L´obbligo di presentare, ai sensi dell´art. 81 c.p.a., una domanda di fissazione dell´udienza per evitare la perenzione del ricorso non sussiste nelle controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture di cui all´articolo 119 del c.p.a., considerandosi che il successivo articolo 120 dispone, al comma 6, che "Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell´udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata di ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente".
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sezione VI, con Sentenza 3 novembre 2016, n. 4609.
La questione
L´articolo 81 del c.p.a. dispone che "Il ricorso si considera perento se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura. Il termine non decorre dalla presentazione dell´istanza di cui all´articolo 71, comma 1, e finchè non si sia provveduto su di essa, salvo quanto previsto dall´articolo 82".
Dato che il richiamato articolo 71 prevede che "la fissazione dell´udienza di discussione del ricorso deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo", in via ordinaria la mancata presentazione della istanza di fissazione dell´udienza nel richiamato termine determina la perenzione del ricorso.
Ma tale effetto estintivo del giudizio può verificarsi nei casi in cui la presentazione della domanda di fissazione di udienza sia obbligatoria ?
La decisione
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha escluso che la sanzione in questione possa verificarsi nelle liti relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture di cui all´articolo 119 del c.p.a., rilevando quanto in incipit espresso.
La previsione espressa di una fissazione di ufficio della udienza di merito per tale tipologia di giudizi, infatti, esclude, per le parti, l´obbligo della presentazione della domanda di fissazione di udienza ai sensi del richiamato articolo 81 c.p.a.
Non può ritenersi, ha aggiunto il Collegio, che la suddetta previsione di fissazione di ufficio valga esclusivamente ad una celere definizione del giudizio da parte dell´organo giudicante, in base alla considerazione che il richiamato comma 6 dell´articolo 120 prevede comunque la possibilità che il giudizio possa essere immediatamente definito nell´udienza cautelare e che la domanda cautelare non può ordinariamente essere trattata fino a che non è presentata l´istanza di fissazione dell´udienza. Ciò, in quanto l´articolo 55 c.p.a. prevede, al comma 5, che la domanda cautelare è improcedibile finchè non è stata presentata l´istanza di fissazione dell´udienza di merito "salvo che essa debba essere fissata di ufficio".
L´esame complessivo e sistematico della normativa in questione depone, dunque, ha concluso Palazzo Spada, per la insussistenza di un obbligo per le parti di presentare la domanda di fissazione dell´udienza di discussione del ricorso, in relazione alle controversie di cui all´articolo 119, comma 1 lettera a) del D.Lgs. n. 104 del 2010. Pertanto, la mancata presentazione dell´istanza di fissazione dell´udienza entro l´anno non determina la perenzione del ricorso.
Sentenza allegata
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9270 del 2012, proposto da:
W. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall´avvocato Maurizio Conti C.F. (...), con domicilio eletto presso Studio Grez in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 18;
contro
Concentro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luca De Pauli C.F. (...), Luca Ponti C.F. (...), con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini N.33;
A. Soc. Coop., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00420/2012, resa tra le parti, concernente affidamento incarico per lo sviluppo della nuova piattaforma di sito web - risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l´atto di costituzione in giudizio di Concentro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell´udienza pubblica del giorno 22 settembre 2016 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Federica Scafarelli su delega dell´avv. Maurizio Conti, Luca De Pauli;
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 420/12 del 15-11-2012 il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia rigettava il ricorso proposto da W. s.r.l., inteso ad ottenere, in via principale, l´annullamento della determinazione n. 758/19 del 2-11-2010 con cui Concentro aveva disposto l´aggiudicazione definitiva dell´incarico per lo sviluppo della nuova piattaforma del sito web pordenonewithlove.it alla società A. s.c.a r.l. di Maniago invece che alla società W. s.r.l., della nota prot. n. (...) del 29-11-2010, di comunicazione dell´aggiudicazione definitiva, nonché del verbale della commissione giudicatrice del 25-10-2010.
Rigettava, altresì, il ricorso, nella parte in cui, in via subordinata, era stato richiesto l´annullamento dei seguenti atti: la deliberazione n. 13 dell´8-7-2010 del consiglio di amministrazione di Concentro, con cui veniva disposto l´avvio di un bando per la procedura del dialogo competitivo per la selezione del fornitore di servizi relativi al sito Web; la determinazione n. 758/11 del 26-7-2010 con cui il direttore di Concentro aveva disposto l´avvio di una gara per l´affidamento del servizio di sviluppo della nuova piattaforma secondo la procedura del dialogo competitivo ex art. 58 D.Lgs. n. 163 del 2006 ed approvava la lettera di invito dei candidati; la determinazione n. 758/17 del 30-8-2010, con cui veniva nominata la commissione giudicatrice; la determinazione n. 758/18 del 14-9-2010, con cui veniva nominato un esperto esterno nella commissione giudicatrice; la nota prot. n. (...)/10 dell´1-10-2010, con cui veniva fissato il termine per la presentazione delle offerte finali; il verbale della commissione del 25-10-2010; la determinazione n. 758/19 del 2-11-2010, di aggiudicazione definitiva dell´incarico alla società A. s.c.a r.l. di Maniago; la nota di comunicazione della predetta aggiudicazione definitiva.
La predetta sentenza esponeva in fatto quanto segue.
"Il presente ricorso viene all´esame di questo tribunale dopo la pronuncia del consiglio di Stato n. 6211 del 2011 la quale ha accolto l´appello annullando la decisione di questo tribunale n. 208 del 2011 che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il ricorso originario va quindi esaminato nel merito, risultando questo Tar vincolato unicamente alla pronuncia sulla giurisdizione. La società ricorrente ha chiesto a questo tribunale l´annullamento di tutti gli atti relativi al dialogo competitivo indetto dall´azienda speciale della Camera di Commercio di Pordenone per la fornitura di un servizio di sviluppo del sito web e conclusasi con l´aggiudicazione definitiva alla ditta controinteressata. Il primo motivo di ricorso riguarda l´illegittimità dell´ammissione alla gara dell´offerta risultata vincitrice in quanto l´offerta economica era contenuta in un´unica scheda contenente anche l´offerta tecnica. La seconda censura riguarda poi la circostanza che l´aggiudicazione alla ditta vincitrice sarebbe stata il frutto di una non corretta attribuzione del punteggio prezzo, asseritamente derivante dall´artificiosa lettura delle offerte economiche. Con il terzo motivo si sostiene l´illegittimità della lettera di invito e di tutti gli atti successivi, in quanto si sarebbe prescelto il dialogo competitivo che dovrebbe essere applicato solamente dopo l´entrata in vigore del regolamento di cui all´art. 5 del decreto legislativo q63 del 2006. Con altra censura si contesta poi il termine entro il quale far pervenire l´istanza di partecipazione, asseritamente troppo breve. Con il quinto motivo si obietta sulla legittimità della nomina della commissione che doveva essere effettuata dopo la presentazione delle offerte finali dei concorrenti. Infine si censura il termine di presentazione delle offerte che sarebbe troppo breve in relazione alle disposizioni introdotte dal codice dei contratti.....".
La società W. s.r.l. ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo, deducendone l´erroneità e chiedendone l´integrale riforma.
Ha lamentato: 1) Violazione degli artt. 2 - 58 -121 e 124 del codice dei contratti pubblici; 2) Violazione dell´articolo 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - violazione dell´art. 97 Cost. - violazione di principi di par condicio, trasparenza, imparzialità e buon andamento sub specie di principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e del principio di segretezza dell´offerta economica; 3) Violazione dell´articolo 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006; 4) Violazione dell´articolo 121 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - violazione e falsa applicazione degli artt. 54, comma 3, 58, 81 e 253, comma 1 quater del D.Lgs. n. 163 del 2006; 5) Violazione del combinato disposto degli articoli 121 e 58 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - violazione dell´articolo 124, comma 6, del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Si è costituita in giudizio Concentro - azienda speciale della camera di Commercio di Pordenone, rilevando l´inammissibilità e l´infondatezza dell´appello e chiedendone il rigetto.
Le parti hanno depositato memorie illustrative.
La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all´udienza del 22-9-2016.
Motivi della decisione
Deve preliminarmente essere esaminata l´eccezione di perenzione dell´appello, proposta dalla difesa di Concentro - Azienda speciale della Camera di Commercio di Pordenone nella memoria depositata in data 30 agosto 2016.
Essa evidenzia la mancanza di una domanda di fissazione dell´udienza, che la appellante W. non ha mai prodotto in giudizio, con conseguente perenzione ai sensi dell´articolo 81 c.p.a.
L´eccezione non può essere accolta.
L´articolo 81 del c.p.a. dispone che "Il ricorso si considera perento se nel corso di un anno non sia compiuto alcun atto di procedura. Il termine non decorre dalla presentazione dell´istanza di cui all´articolo 71, comma 1, e finchè non si sia provveduto su di essa, salvo quanto previsto dall´articolo 82".
Giacchè il richiamato articolo 71 prevede che "la fissazione dell´udienza di discussione del ricorso deve essere chiesta da una delle parti con apposita istanza, non revocabile, da presentare entro il termine massimo di un anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione della causa dal ruolo", risulta evidente che in via ordinaria la mancata presentazione della istanza di fissazione dell´udienza nel richiamato termine determina la perenzione del ricorso.
Tale effetto estintivo del giudizio, peraltro, può verificarsi solo nei casi in cui la presentazione della domanda di fissazione di udienza sia obbligatoria.
Orbene, osserva la Sezione che tale obbligo non sussiste nelle controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture di cui all´articolo 119 del c.p.a., considerandosi che il successivo articolo 120 (recante "Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all´articolo 119, comma 1, lettera a") dispone, al comma 6, che "Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell´udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata di ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente".
La previsione espressa di una fissazione di ufficio della udienza di merito per tale tipologia di giudizi esclude, per le parti, l´obbligo della presentazione della domanda di fissazione di udienza ai sensi del richiamato articolo 81 c.p.a.
Né può ritenersi che la suddetta previsione di fissazione di ufficio valga esclusivamente ad una celere definizione del giudizio da parte dell´organo giudicante, in base alla considerazione che il richiamato comma 6 dell´articolo 120 prevede comunque la possibilità che il giudizio possa essere immediatamente definito nell´udienza cautelare e che la domanda cautelare non può ordinariamente essere trattata fino a che non è presentata l´istanza di fissazione dell´udienza.
Va, invero, osservato che l´articolo 55 c.p.a. prevede, al comma 5, che la domanda cautelare è improcedibile finchè non è stata presentata l´istanza di fissazione dell´udienza di merito "salvo che essa debba essere fissata di ufficio".
L´esame complessivo e sistematico della normativa codicistica depone, dunque, in maniera chiara per la insussistenza di un obbligo per le parti di presentare la domanda di fissazione dell´udienza di discussione del ricorso, in relazione alle controversie di cui all´articolo 119, comma 1 lettera a) del D.Lgs. n. 104 del 2010.
Da quanto sopra discende, pertanto, che la mancata presentazione dell´istanza di fissazione dell´udienza entro l´anno non determina la perenzione del ricorso.
Né può ricondursi tale effetto alla circostanza che comunque nel suddetto termine non sia stato compiuto altro atto di procedura, considerandosi che, in presenza di un obbligo di fissazione di ufficio da parte del giudice, alcuna particolare ulteriore attività può pretendersi dal ricorrente successivamente al deposito del ricorso medesimo.
Vuole in buona sostanza affermarsi che l´avvenuto deposito esaurisce la possibilità per le parti di compiere ulteriori atti di procedura, venendo ad operare, per il prosieguo del giudizio, la necessaria attività del giudice di fissazione di ufficio della udienza di discussione del ricorso.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, l´eccezione deve essere disattesa.
Analoga sorte tocca alla ulteriore eccezione di inammissibilità o improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse proposta da Concentro.
L´azienda speciale rileva che la società W. s.r.l. è stata posta in liquidazione volontaria; non avendo alcun dipendente, essa non sarebbe comunque in grado di eseguire le prestazioni contrattuali oggetto di controversia.
La Sezione non condivide i rilievi in proposito svolti, ai fini di una sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.
Va, invero, considerato che, pur nell´attuale fase di liquidazione della società, la stessa è soggetto esistente e conserva un interesse alla definizione della controversia, considerandosi che la stessa ha richiesto, per il caso di accoglimento del ricorso proposto ed in considerazione della circostanza che la prestazione oggetto di appalto era stata comunque eseguita, il risarcimento del danno per equivalente, assumendo che il corretto svolgimento della procedura di gara avrebbe dovuto condurre alla aggiudicazione in suo favore.
Per tali ragioni, dunque, l´interesse alla decisione del merito del ricorso può ritenersi nell´attualità sussistente.
Può a questo punto passarsi all´esame del merito del ricorso.
Con il primo motivo di appello la società W. lamenta: violazione degli articoli 2, 58, 121 e 124 del codice dei contratti pubblici.
Evidenzia che la procedura di scelta del contraente oggetto di causa rientra tra quelle "sottosoglia", per le quali l´articolo 121 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ha previsto, oltre l´applicazione delle disposizioni della parte I, anche delle disposizioni della parte II in quanto non derogate da tale titolo.
Di conseguenza, alla procedura trovano applicazione non solo i principi di cui all´articolo 2 del codice, ma anche dell´articolo 58 e dell´articolo 124, comma 6, per quanto attiene alle deroghe relative alla disciplina dei termini di ricezione delle offerte.
La sentenza gravata così motiva sul punto: "In via preliminare, va osservato come si tratti di una gara sotto soglia, la quale, peraltro, secondo una costante giurisprudenza, deve comunque rispondere ai principi comunitari e nazionali in materia; il sistema adottato è quello del dialogo competitivo ex art. 58 del codice dei contratti e il criterio è quello dell´offerta economicamente più vantaggiosa. Il sistema del dialogo competitivo -come noto - comporta una continua interazione tra le ditte partecipanti e stazione appaltante, il che implica di necessità il mancato rispetto di alcune disposizioni riguardanti la tempistica e la procedura caratteristiche delle gare in generale. Tale rilievo consentirà la soluzione di alcuni problemi giuridici inerenti il presente ricorso. Invero, per gli appalti sotto soglia la Corte di Giustizia e il Consiglio di Stato hanno ripetutamente affermato che si applicano le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione....".
La censura proposta, pur volta a contestare una affermazione preliminare e non direttamente decisoria del Tribunale, risulta fondata, considerandosi che l´articolo 121 del Codice prevede che "ai contratti pubblici aventi oggetto lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano, oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo".
Va, di conseguenza, ritenuto che non è esatta l´affermazione del giudice di primo grado in base alla quale alle gare sotto soglia a economia sono applicabili unicamente i principi generali desumibili dall´ordinamento, dovendosi altresì applicare le ulteriori disposizioni previste dal citato articolo 121.
Con il secondo motivo la soc. W. denunzia: violazione dell´articolo 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione sub specie di separazione tra l´offerta tecnica ed economica e violazione del principio di segretezza dell´offerta economica.
Lamenta, in particolare, che l´A. s.c.a r.l. (risultata aggiudicataria) avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto essa aveva presentato la propria offerta economica senza alcuna distinzione o separazione rispetto a quella tecnico-progettuale, essendovi in calce all´unica offerta un´unica sottoscrizione, mentre essa appellante aveva presentato le due offerte in maniera separata, su fogli distinti.
Vi sarebbe in tal modo violazione dei principi di par condicio, trasparenza ed imparzialità, nonché violazione del principio di segretezza delle offerte economiche.
Invero, nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa, vi deve essere una netta separazione tra il momento valutativo dell´offerta tecnica e quello dell´offerta economica, essendo essa diretta a garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento di valutazione dell´offerta tecnica.
Le conclusioni cui giunge il giudice di primo grado sarebbero errate in fatto (nella parte in cui tendono a non rinvenire differenze tra le modalità di presentazione delle offerte da parte dei due concorrenti), e violerebbero, altresì, le previsioni dell´articolo 2 del Codice e la giurisprudenza formatasi in materia, in quanto l´offerta prodotta dall´aggiudicatario si presenta come un unicum inscindibile e non rileva affatto la considerazione della stazione appaltante secondo cui la prova che non vi sia stata interferenza tra i due momenti valutativi risiede proprio nel fatto che la W. ha ricevuto il punteggio più alto in sede di offerta tecnica.
La gravata sentenza così motiva sul punto.
"...va innanzitutto esaminato il primo motivo di ricorso, basato sulla circostanza che l´offerta vincitrice conteneva senza distinzione e separazione l´offerta tecnica insieme a quella economica (collocata di seguito a quella tecnica denominata "fasi e costi del progetto e unica firmata in calce), laddove l´offerta della odierna ricorrente distingueva nettamente le due offerte, tecnica ed economica. Va rilevato come la stazione appaltante nella nota in atti in cui comunica l´avvio della procedura di dialogo competitivo, al numero 5 recante "le fasi del procedimento tramite dialogo competitivo" precisa espressamente che la procedura comporta una prima fase di valutazione tecnica e una successiva di valutazione economica (numero 5 ottavo alinea). A conferma al punto 6 della medesima non si distinguono la relazione tecnica, il cronoprogramma e la stima economica. Peraltro, nell´avviso di procedura emesso dalla stazione appaltante, se come visto si obbligano i partecipanti a distinguere la relazione tecnica, il cronoprogramma e la stima economica, non si prescrivono affatto buste separate, per cui non è dato distinguere ai fini della censura le due offerte, quella della ditta vincitrice e quella della ricorrente. In altri termini, la stesura leggermente diversa delle offerte, economica e tecnica, l´una in foglio separato e l´altra indicata in seguito, non implica affatto che esse non siano state esaminate separatamente. Infatti la Commissione - come emerge dai verbali - ha valutato separatamente l´offerta tecnica e quella economica, per cui la procedura seguita appare corretta oltre che indifferenziata tra le due partecipanti né vi era alcun obbligo di adottare l´esatta procedura degli appalti sopra soglia, a condizione che vengano rispettati, come nel caso, i principi Europei".
La determinazione reiettiva del Tribunale è condivisibile per le ragioni che di seguito si espongono.
Va in proposito rilevato che il bando del 29-11-2010, avente ad oggetto: avvio di una procedura di dialogo competitivo per l´individuazione del fornitore di un servizio di sviluppo del sito Web pordenonewhithlove.it, specifica i contenuti della documentazione che i soggetti invitati alla procedura avrebbero dovuto presentare.
Esso, in proposito, specifica, al punto 6), che "Successivamente al ricevimento delle conferme delle adesioni a partecipare al presente dialogo competitivo, Concentro provvederà a fissare un successivo termine congruo, sentiti i candidati, al fine della presentazione della Proposta tecnica contenente: 1. Relazione tecnica ed altra documentazione che il proponente ritenga opportuna, che illustri i contenuti tecnici, economico e finanziari oggetto della proposta; 2. Cronoprogramma delle fasi di sviluppo del sito web da realizzare; 3. Stima economica del contenuto della proposta".
Orbene, tale documento prevede la presentazione di una "proposta tecnica", la quale deve contenere i tre documenti sopra indicati.
Questi, per quanto emerge dalla interpretazione letterale del bando, pur essendo distinti nei loro contenuti, fanno parte di una unica proposta tecnica, la quale li contiene.
Non è, invero, prescritta la produzione di documenti separati anche fisicamente ("proposta tecnica contenente..."), né tampoco la produzione di ciascuno di essi in buste separate.
Sotto tale profilo, dunque, non può dirsi illegittima la mancata esclusione della società A., considerandosi che la stessa ha prodotto un´unica proposta tecnica, contenente i documenti indicati dall´amministrazione ed osservando le modalità di presentazione previste dalla lex specialis.
La stazione appaltante non poteva, dunque, disporre l´esclusione del concorrente che aveva pedissequamente osservato le disposizioni del bando.
D´altra parte, la denunciata violazione del principio di segretezza consegue non tanto alla duplicità ovvero alla unicità del documento, quanto piuttosto alla conoscibilità della offerta economica prima della valutazione della offerta tecnica, situazione la quale risulta verificarsi anche per l´appellante, considerandosi che, pur in presenza di due distinti documenti firmati, gli stessi non sono contenuti in buste separate e chiuse, onde una possibilità di conoscenza dell´offerta economica in un momento precedente alla valutazione dell´offerta tecnica, avrebbe comunque potuto verificarsi.
Di talchè una eventuale applicazione del principio invocato determinerebbe inevitabilmente anche l´esclusione della stessa appellante.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, la censura proposta non è meritevole di accoglimento.
Con il terzo motivo di appello la soc. W. lamenta violazione dell´articolo 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Censura, in particolare, la parte della sentenza che ha respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado, laddove ne ha dichiarato l´inammissibilità, ritenendo che lo stesso contenesse una censura di merito sui punteggi attribuiti dalla Commissione in assenza di evidenti incongruenze o errori.
Deduce che la censura non ha ad oggetto alcun aspetto attinente la sfera del merito e di discrezionalità della Commissione, ma si fonda su di una erronea attribuzione del punteggio prezzo derivante da una artificiosa lettura e ricostruzione delle offerte economiche presentate.
Lamenta che la propria offerta precisava che la manutenzione correttiva sarà considerata parte della garanzia offerta per i primi tre anni e che essa non indicava alcun limite ore/uomo, a fronte di un monte ore limitato offerto dall´aggiudicatario.
Di conseguenza, il punteggio della migliore offerta economica avrebbe dovuto essere alla stessa attribuito, con conseguente aggiudicazione della gara.
La gravata sentenza così motiva sul punto.
"Con la seconda doglianza la parte ricorrente contesta la non corretta attribuzione del punteggio alla controinteressata; la censura, in assenza di palesi incongruenze o errori, si sostanzia in una censura di merito sui punteggi attribuiti dalla commissione di gara e, pertanto, va considerata inammissibile. Per scrupolo di completezza, su tale doglianza va osservato come la valutazione economica della ditta ricorrente è stata considerata escludendo il costo per la campagna di marketing e quindi è risultata a vantaggio della stessa".
La Sezione ritiene non meritevole di favorevole considerazione il motivo di appello, confermandosi sul punto la determinazione reiettiva del Tribunale.
Invero, si evince chiaramente dalle offerte economiche presentate dai concorrenti e dallo sviluppo dell´analisi delle offerte economiche compiuto dalla commissione (verbale del 25-10-2010 ed allegati) che il costo previsto dal progetto presentato dall´appellante risulta sensibilmente maggiore rispetto a quello dell´aggiudicataria.
La Commissione, inoltre, ha escluso, a vantaggio della W., il costo della campagna per web marketing e la valutazione compiuta dalla stessa non risulta affetta da evidenti o palesi errori di calcolo, considerandosi che lo schema di comparazione delle offerte redatto in sede di gara trova corrispondenza, per ciò che concerne i costi della manutenzione correttiva ed evolutiva oggetto di valutazione, nel quadro economico della proposta presentata dalla medesima impresa.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte anche tale motivo di appello deve essere rigettato.
Con i quarto motivo di appello la società W. lamenta: violazione dell´art. 121 del D.Lgs. n. 163 del 2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 54, comma 3, 58, 81, comma 2 e 253, comma 1 quater del D.Lgs. n. 163 del 2006.
In particolare, l´appellante contesta il capo della sentenza che ha respinto il terzo motivo di ricorso avente ad oggetto l´illegittimità della scelta del dialogo competitivo quale metodo di scelta del contraente.
Lamenta che il Tribunale erroneamente avrebbe affermato la tardività della censura e l´acquiescenza prestata al bando di gara ed ai suoi contenuti in relazione alla avvenuta partecipazione alla gara, rilevando che l´interesse sostanziale perseguito dal soggetto partecipante è l´aggiudicazione e che, dunque, non vi è interesse all´impugnazione fino a quando egli non ha la certezza di averla persa, non vertendosi nella specie in ipotesi di clausole immediatamente lesive che non ne consentivano la partecipazione e che, pertanto, ne imponevano una contestazione immediata.
Deduce, poi, che, risultando Concentro vincolato all´applicazione delle norme di cui al codice dei Contratti pubblici, sussisteva la violazione dell´articolo 253, comma 1 quater, del Codice, il quale prevedeva che le disposizioni di cui all´articolo 58 si applicassero solo alle procedure i cui bandi fossero pubblicati successivamente alla data in vigore del regolamento, pubblicato sulla G.U. n. 288 del 10-12-2010 (successivamente alla pubblicazione del bando) ed entrato in vigore nel giugno del 2011; tale norma è inserita nella parte II del Codice e, quindi, a mente dell´articolo 121, comma 1, essa trova applicazione ai contratti sotto soglia.
Lamenta ancora la violazione degli artt. 54 e 58 del Codice, rilevando che tali norme prevedono tale tipologia utilizzabile solo "nel caso di appalti particolarmente complessi", declinati dallo stesso articolo 58, fattispecie nelle quali non rientra quello per cui è causa.
Rileva ancora che non vi è motivazione sulle ragioni del ricorso al dialogo competitivo.
La sentenza così motiva sul punto.
"La censura, a parte la sua tardività avendo la ditta ricorrente partecipato alla gara senza contestare il metodo adottato, non coglie nel segno: invero, va ribadito che trattandosi di gara sotto soglia la stazione appaltante era vincolata unicamente al rispetto dei principi Europei, tutti seguiti nella fattispecie, ma poteva scegliere le modalità di gara e quindi adottare liberamente il metodo del dialogo competitivo. Tra l´altro tale scelta si giustifica sulla base dell´esito negativo della precedente gara nonché in relazione alla tipologia del tutto peculiare del servizio".
Prescindendo da ogni considerazione in ordine alla tempestività della censura, ritiene la Sezione che il motivo di appello risulti comunque infondato per le ragioni che di seguito si espongono.
Quanto al divieto di applicazione del metodo del dialogo competitivo, va osservato che la disposizione di cui all´articolo 253, comma 1 quater del Codice dispone che "Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e speciali le disposizioni di cui all´articolo 58 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all´articolo 5".
Come risulta evidente dalla lettera della disposizione, l´esclusione non è riferita alla applicabilità dell´istituto del dialogo competitivo, già previsto a livello comunitario, quanto piuttosto alle "disposizioni dell´articolo 58".
Tanto induce a ritenere che la dedotta inapplicabilità non concerna la praticabilità dell´istituto, quanto piuttosto la specifica regolamentazione contenuta nella citata norma.
Risulta, dunque, nella specie legittimo il ricorso, da parte della stazione appaltante, all´istituto del dialogo competitivo.
Va, inoltre, considerato, con ciò confutandosi le ulteriori censure proposte con il motivo di appello in esame, che risultano sussistenti giustificate e legittime ragioni di ricorso a tale metodo di scelta del contraente, in ragione della peculiarità del caso concreto.
Va, invero, precisato che la procedura in oggetto segue altra procedura che non si è conclusa con esito favorevole.
Le ragioni della precedente non aggiudicazione e della decisione di ricorrere al "dialogo competitivo" risultano compendiate nella delibera del Consiglio di Amministrazione di Concentro n. 13 dell´8 luglio 2010, con cui si è deliberato di dare avvio al bando con procedura di dialogo competitivo.
In esso si legge quanto segue: "...a marzo è stata presa la decisione di indire una gara per l´individuazione di una società esterna. La gara è stata impostata ponendo un limite di spesa di Euro 15.000 quale costo massimo per il nuovo software di gestione determinato dalle disponibilità di bilancio di Concentro. Sono stati identificati 5 potenziali fornitori della Provincia di Pordenone, sulla base dei fornitori camerali e delle referenze conosciute sulle principali aziende locali ( Webformat, W., A., Care, Actionet). La gara si è conclusa nel mese di giugno con la "non aggiudicazione" della gara in quanto solo due società avevano presentato l´offerta ma è stata valutata non idonea a garantire il passaggio di tutti i contenuti e delle funzionalità dell´attuale piattaforma alla nuova. Dalla valutazione e dalle indicazioni pervenute dalle altre società che si sono rifiutate di presentare offerta è emerso che purtroppo il limite di costo fissato dal capitolato è risultato troppo limitato per la fornitura di un software adeguato. La spesa si aggirerebbe, infatti, almeno a 20.000 Euro. Inoltre è emerso che sono poche le aziende capaci di offrire un servizio idoneo alla gestione di funzionalità complesse quali quelle attivate sul sito Web..........Il dott. Penna precisa che la difficoltà incontrata dal personale dell´azienda è quella di predisporre un nuovo capitolato esaustivo dei bisogni in quanto è complesso tecnicamente poter rappresentare la necessità di replicare l´attuale sito web sviluppato con un´architettura "personalizzata" in una nuova piattaforma informatica idonea alle nostre esigenze. Riavviare quindi una nuova gara analogamente a quanto fatto risulterebbe inefficace in quanto permarrebbero le difficoltà tecniche di riuscire ad elaborare un capitolato tecnico idoneo e di valutare le proposte. Il Direttore propone quindi l´ipotesi di avviare una procedura diversa prospettata dal D.L. n. 123 del 2006 "codice dei contratti delle PA" e in particolare dall´art. 125 sul cottimo fiduciario (art. 125 comma 4 e 11) e dall´art. 58 sul dialogo competitivo. In particolare, quest´ultimo consente, anziché di predisporre un capitolato di gara, di invitare dei candidati a definire i mezzi più idonei a soddisfare le necessità del committente attraverso un confronto diretto con loro. Nella procedura seguita nella gara appena conclusa ci si è infatti ritrovati a poter dialogare solo formalmente attraverso una serie di richieste di integrazioni e specifiche che hanno rallentato notevolmente la procedura di valutazione e senza la possibilità di un chiarimento esplicativo e dunque con grande difficoltà a dover interpretare le risposte non sempre chiare fornite......".
Ritiene la Sezione che dai contenuti della predetta deliberazione si evinca chiaramente e sia esaustivamente motivata la sussistenza della complessità dell´appalto, con particolare riferimento all´oggetto di esso ed alla difficoltà per l´amministrazione di predisporre un capitolato esaustivo dei suoi fabbisogni in relazione alla complessità tecnica delle attività.
Per le considerazioni di cui innanzi, pertanto, anche il quarto motivo di appello deve essere rigettato.
Con il quinto motivo di appello la soc. W. lamenta: violazione del combinato disposto degli artt. 121 e 58 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e violazione dell´art. 124, comma 6, del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Rileva che ai contratti pubblici aventi ad oggetto servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria si applicano, oltre alle disposizioni della parte I, anche quelle della parte II in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.
Troverebbero, pertanto, applicazione (e nella specie non sarebbero state rispettate) le disposizioni previste dagli artt. 58 e 124, comma 6, del Codice per ciò che attiene alle possibilità di deroga ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte.
Deduce ancora che la Commissione avrebbe dovuto e potuto essere nominata solo dopo la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti.
Nella specie emerge che la commissione è stata nominata in epoca precedente e che alcuni membri di essa abbiano partecipato addirittura alla fase del dialogo, integrandosi pure la commissione con la nomina di un membro esterno.
Con la nota n. (...)/10 dell´1-1-2010 la stazione appaltante aveva fissato, quale termine per la presentazione delle offerte quello delle ore 12 del 7-7-2010, in violazione non solo del termine fissato dall´art. 70 del Codice (20 giorni), ma anche di quello previsto dall´articolo 124, comma 6, lett. d), il quale prevede che nel dialogo competitivo sotto soglia il termine per la ricezione delle offerte non può essere inferiore a 10 giorni decorrenti dalla data di invio dell´invito, salvo che non vi siano specifiche ragioni di urgenza, da escludersi nella specie in quanto la Commissione si era riunita per la valutazione delle offerte solo il 25-10-2010, e cioè ben 18 giorni dopo la ricezione delle offerte.
La gravata sentenza così motiva sul punto.
"Quanto infine alla contestazione dei termini sia per far pervenire l´istanza di partecipazione (quarto motivo) sia per la presentazione delle offerte (sesto motivo) considerati dalla ricorrente troppo brevi, si tratta anche in tal caso di una censura inammissibile ed infondata considerata la natura di gara sotto soglia. La stazione appaltante quindi era libera di modulare la gara adottando il metodo del dialogo competitivo ma stabilendo termini diversi da quelli codicistici. Per lo stesso motivo va rigettata la doglianza relativa al momento di nomina della commissione, che nel caso poteva avvenire in qualsiasi momento, proprio in considerazione della libertà delle forme caratteristiche del dialogo competitivo. Va ribadito quindi il principio che nella procedura sotto soglia di dialogo competitivo le disposizioni di dettaglio concernenti le gare sopra soglia non devono essere applicate pedissequamente, a condizione che i principi Europei vadano sempre rispettati".
Il motivo, a giudizio della Sezione , è solo parzialmente meritevole di condivisione, per le ragioni che di seguito si espongono.
E´ ben vero che il D.Lgs. n. 163 del 2006 prevede all´articolo 121 che "ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo".
E´, altresì, corretto affermare, con riferimento al termine per la presentazione delle offerte, che gli articoli 122 (contratti di lavori pubblici sotto soglia) e 124 (appalti di servizi e forniture sotto soglia) prevedono, in caso di dialogo competitivo, un termine per la ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell´invito, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza.
Nel caso in esame tale termine non risulta essere rispettato, considerandosi che la nota avente ad oggetto la scadenza del termine di presentazione delle offerte, recante data 1-10-2010 (prot. n. (...)/10), indica il termine del 7 ottobre 2010 alle ore 12, inferiore alla prescrizione di legge.
Tuttavia, la suddetta mancata osservanza non determina nel caso di specie vizio di legittimità degli atti impugnati.
Invero, in proposito può accedersi alla tesi difensiva di parte appellata secondo cui tale termine sarebbe stato in concreto concordato tra tutte le imprese coinvolte nel dialogo competitivo e, dunque, parte ricorrente non potrebbe dolersi della riduzione del termine risultando questa da essa stessa sollecitata.
Orbene, rileva il Tribunale, a sostegno della condivisione della tesi di Concentro, se è pur vero che non risultano depositati agli atti verbali degli incontri preliminari tra le ditte invitate e la stazione appaltante dai quali risulti la fissazione di tale termine, che sussistono plurimi altri elementi per ritenere che tanto sia rispondente a verità.
Occorre in primo luogo richiamare la lex specialis di gara, nella quale al punto 6) viene precisato che "successivamente al ricevimento delle conferme delle adesioni a partecipare al presente dialogo competitivo, Concentro provvederà a fissare un successivo termine congruo, sentiti i candidati, al fine della presentazione della proposta tecnica....".
Di poi, nel verbale di gara del 25-10-2010, viene precisato, alla fine della pagina 1, "Concentro ha organizzato quattro incontri con tutte e quattro le imprese rispettivamente in data 6-9-2010... e 14-9-2010....e con le singole aziende il 30-9-2010 e l´1-10-2010. Con nota dell´1-10-2010 prot. n. (...)/10 Concentro ha infine fissato, di concerto con le imprese candidate come concordato negli ultimi due incontri, al 7-10-2010 la scadenza finale per l´invio delle proposte progettuali per lo sviluppo della piattaforma del sito internet e delle relative offerte economiche".
Da quanto sopra risulta altamente probabile che il termine breve sia stato concordato con le imprese e tanto è avvalorato dal comportamento delle stesse (tra cui la appellante W.) che non hanno opposto alcuna lamentela alla fissazione di tale termine (come pure a quello per la presentazione delle domande di partecipazione), anzi adempiendovi e presentando quanto richiesto.
Da ultimo, va osservato che l´impresa non contesta la circostanza che la fissazione di un termine inferiore le abbia impedito la produzione di un´offerta migliore, più completa, meglio articolata, ma si limita unicamente a censurare la violazione della norma sulla durata del termine e, sotto altro profilo (già esaminato), la non corretta valutazione della propria offerta da parte della commissione; rilevandosi, da ultimo, che comunque, pur in presenza dei termini così come fissati, la W. ha partecipato alla procedura ed ha regolarmente presentato la propria offerta nei termini stabiliti.
Ritiene il Collegio che il motivo di appello sia, invece, meritevole di condivisione nella parte in cui contesta la nomina della Commissione giudicatrice, la quale sarebbe avvenuta in violazione dell´articolo 84 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede, al comma 10, che "la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte".
Tanto per i motivi che di seguito si espongono.
L´articolo 58 del codice prevede , al comma 4, che, in caso di dialogo competitivo, l´unico criterio per l´aggiudicazione dell´appalto pubblico è quello dell´offerta economicamente più vantaggiosa.
Da ciò deriva che trovano applicazione tutte le disposizioni relative a tale criterio di aggiudicazione.
Va, inoltre, evidenziato che la ragione per la quale la nomina dei commissari debba avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte risiede nell´esigenza che gli operatori economici non abbiano a modulare la propria scelta di partecipazione e l´offerta sulla base dei soggetti che compongono la commissione giudicatrice, al fine di evitare rischi di interferenze e collusioni.
La disposizione richiede, dunque, che al momento della nomina dell´organo valutativo siano non solo individuati tutti i soggetti partecipanti ma anche prodotte le relative offerte.
Orbene, nella fattispecie in esame la disposizione risulta violata, considerandosi che la Commissione Valutativa è stata nominata in data 30-8-2010, ben prima della scadenza del termine (7 ottobre 2010) assegnato ai soggetti partecipanti per la presentazione delle relative offerte finali.
D´altra parte, va rilevato che la funzione della prima fase del dialogo competitivo è quella di "individuare i mezzi tecnici atti a soddisfare le proprie necessità o obiettivi" ovvero di "specificare l´impostazione giuridica o finanziaria del progetto".
Ove la fase di dialogo si concluda positivamente, la stazione appaltante invita i partecipanti a presentare le loro offerte finali in base alla o alle soluzioni specificate in fase di dialogo e, di poi, essa valuta le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara, individuando l´offerta economicamente più vantaggiosa conformemente all´articolo 83 del Codice.
Da quanto sopra è opinione della Sezione che la Commissione giudicatrice abbia il compito di valutare l´offerta economicamente più vantaggiosa ai fini dell´aggiudicazione e giacchè quella che rileva a tali fini è l´offerta finale, è necessario che la nomina della commissione avvenga solo dopo scaduto il termine per la presentazione di essa.
La Commissione ha il compito di valutare la migliore offerta rilevante ai fini dell´aggiudicazione e non quella di individuare la soluzione da porre a base della gara, la quale appartiene propriamente alla stazione appaltante.
Il motivo è, dunque, per tale parte fondato e ciò comporta l´illegittimità di tutti gli atti di gara a partire dalla nomina della commissione giudicatrice.
Né può valere in proposito la disposizione di cui all´articolo 84, comma 12, richiamata negli atti di Concentro, laddove si precisa che "in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell´aggiudicazione o di annullamento dell´esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione".
La disposizione non risulta applicabile al caso di specie, considerandosi che nella specie non si tratta di rinnovo di un procedimento di gara a seguito di annullamento dell´aggiudicazione o di annullamento dell´esclusione di un concorrente, ma si è di fronte ad una nuova e diversa gara, riveniente dal fatto che la precedente non è stata aggiudicata, oltretutto modulata con il sistema del dialogo competitivo in precedenza non utilizzato.
L´appello deve, pertanto, essere accolto nei limiti e nei sensi specificati in motivazione, con conseguente riforma della sentenza di prime cure ed annullamento degli atti impugnati in primo grado come sopra precisati.
Resta da esaminare la domanda risarcitoria proposta dall´appellante, il quale, in considerazione dell´avvenuta integrale esecuzione del contratto, ha convertito la richiesta di reintegrazione in forma specifica (mediante aggiudicazione della gara in suo favore) in quella di risarcimento per equivalente (v. memoria depositata in primo grado il 30-10-2012).
La W., peraltro, ha invocato il "diritto al risarcimento del danno derivante alla seconda classificata dalla illegittima aggiudicazione ad altra impresa concorrente", modulandolo, attraverso dettagliato quadro riepilogativo, nella differenza tra i ricavi che avrebbe ottenuto ed i costi sostenuti in base alla sua offerta, individuando un margine di Euro 25.910,70.
Essa ha, in sostanza, chiesto il risarcimento sul presupposto che la gara le avrebbe dovuto essere aggiudicata.
La domanda così come proposta non è meritevole di accoglimento.
Dalla disamina effettuata in sentenza risulta che: i vizi rilevati coinvolgono l´intero procedimento di gara, a partire dalla nomina della commissione giudicatrice; che, dunque, non risulta illegittima esclusivamente l´aggiudicazione all´impresa controinteressata, con il conseguente acclarato diritto di aggiudicazione della gara in favore dell´appellante.
In buona sostanza, nella presente sede risulta accertato che la società W., seconda classificata, non risulta, in relazione alle specifiche doglianze proposte, essere stata illegittimamente collocata al secondo posto, ma emerge l´illegittimità della intera procedura a partire dalla nomina della commissione giudicatrice.
Non sussistono, pertanto, i presupposti per accogliere la richiesta risarcitoria così come formulata, considerandosi che non risulta assolutamente acclarato che la gara doveva essere aggiudicata all´appellante e non alla società A., circostanza quest´ultima sulla base della quale la W. ha fondato la richiesta risarcitoria, modulandola in relazione al guadagno che essa avrebbe ricavato ove, in quanto aggiudicataria, avesse potuto espletare il servizio.
Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, pertanto, la domanda risarcitoria, nei termini proposti, deve essere rigettata.
In conclusione, l´appello deve essere accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, riformandosi la sentenza impugnata e disponendo l´annullamento degli atti impugnati a partire dalla nomina della Commissione giudicatrice, mentre la proposta domanda risarcitoria deve essere rigettata.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell´art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti costituite, avuto riguardo alla peculiarità delle questioni trattate, al comportamento tenuto dalle parti nel corso della procedura amministrativa ed all´esito della lite, il quale non evidenzia comunque la fondatezza della pretesa della W. alla aggiudicazione della gara e vede respinta la sua domanda risarcitoria.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti in motivazione specificati e, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia n. 420/2012, annulla gli atti impugnati così come pure in motivazione specificato e rigetta la domanda risarcitoria proposta.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 22 settembre 2016, 20 ottobre 2016, con l´intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Marco Buricelli, Consigliere
Francesco Mele, Consigliere, Estensore
Italo Volpe, Consigliere