Inquadramento normativo: art. 337 ter c.c.
Affidamento: consiste nell'individuazione di quale genitore dovrà prendere le decisioni riguardanti la prole, sia in materia di ordinaria che straordinaria amministrazione, così fissando l'indirizzo nella loro educazione e crescita.
Nella prassi il giudice – tenendo in debito conto quale è, e quale è stato nel corso degli anni passati, il rapporto di ciascun genitore con la prole – effettua un giudizio prognostico sulla capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio; il criterio fondamentale cui deve attenersi è costituito dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, cercando di trovare la soluzione che appaia più idonea a limitare le conseguenze dannose derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare, assicurando al contempo il migliore sviluppo della personalità del minore:
Affidamento condiviso: in tale ottica, si predilige l'affidamento condiviso, ritenuto dalla giurisprudenza quello più idoneo a consentire ai minori di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori ed i rispettivi ascendenti e parenti di ciascun ramo genitoriale, proprio come prescrive l'art. 337 ter c.c..
Il codice civile prescrive espressamente al giudice valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori: tale modello costituisce, quindi, la regola in quanto realizza a pieno il principio di bigenitorialità, ovvero garantisce ai figli di mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori separati.
L'affidamento condiviso comporta la partecipazione attiva di entrambi i genitori al progetto educativo di cura e assistenza della prole, l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale e la condivisione delle decisioni di maggiore interesse.
Eccezioni: quanto detto sull'affido condiviso non esclude che, in casi eccezionali, si possa scegliere una soluzione differente. Lo stesso codice civile fa salva la possibilità per il giudice di prevedere, in via residuale, che egli possa disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore.
In tali situazioni il diritto alla bigenitorialità viene sacrificato a tutela degli stessi figli, in quanto si versa in situazioni nelle quali l'affidamento condiviso si rivelerebbe pregiudizievole per i figli; si preferisce, quindi, l'affidamento esclusivo ad uno soltanto dei genitori.
Affidamento esclusivo: l'istituto si applica per tutti i figli, a prescindere se siano nati o meno da coppie sposate; è disposto valutando il mero interesse del figlio, quando emerge, nei confronti di uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere l'affidamento condiviso in concreto pregiudizievole e contrario all'interesse esclusivo del minore.
La legge non elenca le circostanze o i presupposti che rendono legittimo l'affidamento esclusivo, rimettendo la decisione sul caso concreto al giudice.
L'affidamento esclusivo non toglie, al genitore non affidatario, la titolarità della responsabilità genitoriale: il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha solo l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi, ma le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori.
Focus: la conflittualità tra i genitori non implica necessariamente che l'affido debba essere esclusivo, in quanto l'affidamento condiviso, anche in caso di conflitto, può suddividere in modo equilibrato le responsabilità specifiche, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi e tutelando quindi la relazione genitoriale con i figli.
In particolare la conflittualità genitoriale non preclude il ricorso all'affidamento condiviso se si mantenga nei limiti di una dialettica che non intralci la serenità del minore (costituendo, al più, un tollerabile disagio); il giudice deve effettuare un giudizio prognostico positivo, fondato sulle buone capacità genitoriali che permetterebbero, con l'aiuto di un coordinatore genitoriale, a risolvere i possibili conflitti e trovare soluzioni fuori del processo (Tribunale di Milano, sentenza del 29/07/2016).
Diversamente è da dirsi qualora l'elevata conflittualità dei genitori possa alterare e porre in serio pericolo l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, pregiudicando il loro interesse. In tal caso la pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una puntuale motivazione in ordine, non solo al pregiudizio potenzialmente arrecato alla prole da un affidamento condiviso, ma anche alle idoneità del genitore affidatario ed alla inidoneità educativa o alla manifesta carenza dell'altro genitore (Cassazione, sent. n. 27/2017).
Procedura: ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l'affidamento esclusivo se ne sussistono le condizioni, indicando le ragioni che rendono incompatibile, con l'interesse del minore, l'affidamento a quel determinato genitore. Il giudice dispone l'affidamento esclusivo dando adeguata motivazione sia in ordine al pregiudizio potenzialmente arrecato ai bambini da un affidamento condiviso, sia in merito all'idoneità del genitore affidatario ed all'inidoneità educativa o alla manifesta carenza dell'altro.
Se la domanda risulta manifestamente infondata o totalmente carente di motivazione, il giudice valuta – ai sensi degli artt. 88 e 96 c.p.c. – il comportamento processuale della parte che, non fornendo elementi a sostegno della sua domanda, mantiene ferma la richiesta di affidamento esclusivo: in particolare, è possibile estromettere quel genitore dall'affidamento e condannarlo (in caso di malafede o colpa grave) al risarcimento del danno.