Di Redazione su Martedì, 16 Agosto 2016
Categoria: Giurisprudenza Consiglio di Stato

Accesso ad atti p.a., CdS: disciplina si applica anche a enti privati esplicanti compiti di pubblico interesse

Lo ha affermato il Consiglio di Stato Sezione V, con sentenza 06/07/2016, n. 3002.
Rigettando l´appello proposto avverso la sentenza di prime cure, il giudice d´appello ha stabilito:
-che correttamente il primo giudice ha premesso che, ai sensi dell´articolo 22 della l. 7 agosto 1990, n 241, la nozione di "documento amministrativo" (cui si riferisce la disciplina in tema di accesso) comprende gli atti "detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale";
-che del pari in modo corretto il primo giudice ha sottolineato che per "pubbliche amministrazioni" si intendono, ai fini dell´applicazione della normativa in tema di accesso agli atti, "tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario" (in tal senso, l´articolo 22, comma 1, lettera e) della L. n. 241 del 1990, cit.).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7526 del 2015, proposto da

C.R., rappresentato e difeso dall´avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via dei Monti Parioli, 48

contro

B.C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Ielo e Carlo Catarisano, con domicilio eletto presso lo Studio Bonelli Erede Pappalardo in Roma, Via Salaria, 259

nei confronti di

F.E.

per la riforma della sentenza del T.A.R. dell´Abruzzo, Sezione I, n. 335/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l´atto di costituzione in giudizio della B.C. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Francesco Saverio Marini e Domenico Ielo;

Svolgimento del processo

I termini fattuali della vicenda che qui giunge all´esito decisorio vengono descritti nei termini che seguono nell´ambito della sentenza oggetto di impugnativa.

Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale dell´Abruzzo e recante il n. 345/2014 l´odierno appellante R.C., premesso di essere stato amministratore indipendente e non esecutivo della B.C. Spa, dal 2007 al 2012, chiedeva all´adito Tribunale di accertare l´illegittimità del diniego opposto dalla banca Tercas sulla sua istanza di accesso presentata in data 31 marzo 2014 e di ordinare alla banca resistente l´ostensione dei documenti richiesti.

Parte ricorrente deduceva al riguardo:

- che la banca Tercas era stata sottoposta nel 2012 ad ispezione della Banca d´Italia;

- che il Ministero dell´Economia e delle Finanze aveva sciolto gli organi sociali e sottoposto la banca stessa a amministrazione straordinaria;

- che la Banca d´Italia, prima e la Consob dopo avevano avviato una procedura sanzionatoria anche a carico del ricorrente;

- che il commissario straordinario aveva esercitato azione sociale di responsabilità anche nei suoi confronti, previa autorizzazione della Banca di Italia;

- che il ricorrente aveva presentato una prima istanza di accesso in data 8 giugno 2012 alla Banca di Italia, conseguendo i documenti acquisiti al fascicolo istruttorio della stessa, e una seconda istanza in data 31 marzo 2014 alla Banca Tercas per conseguire i documenti non acquisiti dalla Banca d´Italia;

- che con nota del 3 aprile 2014, il commissario straordinario concedeva parte dei documenti richiesti e, con successiva nota dell´8 aprile 2014, negava l´accesso ai restanti documenti richiesti.

Ad avviso del ricorrente, il suo interesse differenziato e qualificato all´ostensione risiederebbe nell´esigenza di esercitare il diritto di difesa sia nel procedimento sanzionatorio attivato dalla Consob, sia nel giudizio civile di responsabilità attivati dal commissario straordinario.

Peraltro, pur essendo la Banca Tercas soggetto di diritto privato che svolge attività di diritto comune priva di profili pubblicistici, nel caso di specie, sia i procedimenti sanzionatori della Banca di Italia che della Consob, sia l´azione di responsabilità esperita nei confronti del ricorrente denotano che i documenti di cui si chiede l´ostensione sono legati ad un´attività di vigilanza di stampo pubblicistico.

Si costituiva in giudizio la banca Tercas, eccependo in via preliminare l´inammissibilità del ricorso e, nel merito, l´infondatezza.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale dell´Abruzzo ha respinto il ricorso ritenendolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello da R.C. il quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) In via preliminare, sull´infondatezza dell´eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di notifica ad almeno un contro interessato, sollevata dalla Banca Tercas in primo grado e non scrutinata dal Tar;

2) Nel merito: illegittimità della sentenza impugnata per aver ritenuto i documenti oggetto di diniego strumentali alla sola difesa in sede civile e non anche a quella da esercitarsi nell´ambito dei procedimenti sanzionatori avanzati da Banca d´Italia e da Consob.

Si è costituita in giudizio la T. s.p.a. la quale ha concluso nel senso dell´infondatezza dell´appello.

Alla camera di consiglio del 7 aprile 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello nel rito dell´accesso (articolo 116 cod. proc. amm.) proposto da un ex amministratore della Banca Tercas di Teramo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell´Abruzzo con cui è stato respinto il ricorso da lui proposto al fine di ottenere l´accesso ad alcuni atti asseritamente strumentali alla difesa in giudizio nell´ambito di un giudizio di responsabilità avviato a suo carico.

2. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall´eccezione di inammissibilità dell´appello sollevata dalla Banca Tercas in quanto lo stesso è infondato nel merito.

3. Nel merito l´appello deve infatti essere respinto.

3.1. Correttamente il primo giudice ha premesso che, ai sensi dell´articolo 22 della l. 7 agosto 1990, n 241, la nozione di "documento amministrativo" (cui si riferisce la disciplina in tema di accesso) comprende gli atti "detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale".

Del pari in modo corretto il primo giudice ha sottolineato che per "pubbliche amministrazioni" si intendono, ai fini dell´applicazione della normativa in tema di accesso agli atti, "tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario" (in tal senso, l´articolo 22, comma 1, lettera e) della L. n. 241 del 1990, cit.).

3.2. Il Tribunale amministrativo ha inoltre osservato (con deduzioni che questo Giudice di appello reputa parimenti condivisibili):

- che la Tercas s.p.a. (cui la domanda ostensiva è stata rivolta e che detiene stabilmente gli atti richiesti) esercita attività contrattuale ordinaria priva di profili pubblicistici;

- che la domanda ostensiva non ha ad oggetto (come, pure, affermato dall´appellante) i documenti concernenti l´esercizio dell´attività ispettiva e di vigilanza da parte della Banca d´Italia e della Consob (i quali invero risultano già consegnati all´appellante stessa);

- che, al contrario, la domanda ostensiva ha ad oggetto, in particolare, atti e documenti posti a fondamento dell´azione sociale di responsabilità promossa dal Commissario straordinario su autorizzazione della Banca d´Italia. Tuttavia, gli atti in questione afferiscono il rapporto privatistico fra la società e i suoi organi di gestione (rapporto tradottosi nell´adozione di un´azione di responsabilità e delle cui ricadute concrete conosce il giudice ordinario anche per ciò che attiene l´ammissione dei mezzi di prova articolati e, più in generale, l´esercizio dell´attività istruttoria).

4. Con l´atto di appello il dottor Carleo ha contestato l´impostazione logico-giuridica seguita dal primo Giudice e ha sottolineato che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza in epigrafe, l´istanza di accesso rivolta alla Tercas s.p.a. era finalizzata anche ad ottenere copia degli atti rilevanti nell´ambito dei procedimenti sanzionatori attivati dalla Banca d´Italia e dalla Consob (gli atti in questione erano stati indicati in un elenco distinto).

4.1. L´argomento non può essere condiviso per la dirimente ragione che l´istanza di accesso è stata rivolta a un soggetto (quale la Banca Tercas) nei cui confronti non può trovare comunque applicazione, dal punto di vista soggettivo, la disciplina in tema di accesso agli atti amministrativi di cui al Capo V della L. n. 241 del 1990.

Ed infatti, anche ad ammettere - il che non è pacifico - che alcuni degli atti richiamati nell´istanza di accesso potessero essere utilizzati a fini defensionali nell´ambito dei procedimenti sanzionatori attivati dalla Banca d´Italia e dalla Consob (il che non risulta pacifico, almeno per quanto riguarda gli atti della Consob), il punto è che una richiesta di accesso non poteva essere ritualmente rivolta a un soggetto - quale la Banca Tercas - che non è qualificabile come "pubblica amministrazione" ai sensi della richiamata L. n. 241 del 1990.

Si osserva al riguardo:

- che la Banca in questione non è qualificabile quale "gestore di un pubblico servizio" ai sensi dell´articolo 23 della legge in parola;

- che neppure può essere riferita alla Banca Tercas la previsione secondo cui per ´pubblica amministrazione´, ai fini dell´applicazione della disciplina in tema di accesso, si intendono anche "i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario" (articolo 22, comma 1, lettera e)). Ed infatti - come condivisibilmente osservato dal primo giudice - nonostante l´attività bancaria rivesta un evidente interesse pubblico (e risulti sottoposta alla vigilanza della Banca d´Italia ai sensi del D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 358), nondimeno il suo esercizio presenta i caratteri tipici dell´attività di diritto privato ed è svolto nelle forme e con gli strumenti del diritto comune.

5. Si osserva da ultimo che, anche ad ammettere che gli atti di cui si è chiesta l´ostensione possano presentare un´effettiva valenza a fini defensionali nell´ambito dei procedimenti sanzionatori attivati dalle Autorità di settore, il punto è che l´ordinamento reca una disposizione comunque idonea ad evitare che la posizione soggettiva dell´appellante resti in concreto sfornita di tutela.

Ci si riferisce, in particolare, all´articolo 25, comma 2, secondo periodo della l. n. 241, cit., secondo cui "la richiesta di accesso deve essere rivolta all´amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente".

Ora, una volta stabilito (per le ragioni in precedenza esposte) che il soggetto che detiene stabilmente i documenti in questione (i.e.: la Banca Tercas) non è un´amministrazione pubblica in senso proprio, ne consegue che la tutela ai fini ostensivi non possa che essere invocata nei confronti dell´amministrazione che ha formato il documento (nel caso in esame: la Banca d´Italia e/o la Consob).

6. Per le ragioni sin qui esposte l´appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull´appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l´appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi Euro 2.000,00 (duemila), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall´autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l´intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo´ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere