L'articolo 54 bis del D.Lgs. n. 165/2001, così come modificato dalla legge 30 novembre 2017, n. 179, stabilisce che " il pubblico dipendente che, nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione, segnala al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'art. 1, co. 7, della l. 6 novembre 2012, n. 190, ovvero all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), o denuncia all'autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile, condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, determinata dalla segnalazione. L'adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante, è comunicata in ogni caso all'ANAC dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione nelle quale le stesse sono state poste in essere. L'ANAC informa il dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza".
La nuova formulazione dell'articolo è stata introdotta dalla legge del 30 novembre 2017, n. 179, denominata legge sul Whistleblowing, entrata in vigore il 29 dicembre 2017.
Scopo della normativa sul whistleblowing è quello di favorire la segnalazione di illeciti di interesse generale all'interno delle organizzazioni pubbliche o private, da parte di chi lavora o è in contatto con esse, garantendo al segnalante sia l'anonimato che la tutela del posto di lavoro.
Il whistleblower, figura elaborata negli Stati Uniti, è, dunque, un dipendente (sia pubblico che privato) che, durante lo svolgimento della propria attività presso un'organizzazione (anch'essa pubblica o privata), venendo a conoscenza di illeciti di interesse generale in ragione del rapporto di lavoro (ad esempio una frode o un altro rischio che possa recare concreto pregiudizio a terze persone), decide di denunciarlo, svolgendo così un ruolo decisivo sia nella prevenzione di tali violazioni che nella salvaguardia del benessere della società.
Con la sentenza n. 236/2023, il TAR Lazio è intervenuto a precisare l'ambito oggettivo di applicazione del regime di tutela introdotto dal summenzionato art. 54 bis D.Lgs. 165/2001, con particolare riferimento alle segnalazioni c.d. atipiche, ossia quelle segnalazioni che, per la forma, o l'oggetto, o per la platea dei soggetti destinatari, si discostino dalla norma.
Secondo quanto si legge nella sentenza in commento, non debbono ritenersi escluse a priori dall'ambito di applicazione dell'art. 54 bis D.Lgs. 165/2001, quelle segnalazioni che, pur rivestendo una forma impropria (ad esempio, la forma di una diffida), siano volte a sottoporre agli organi di controllo (interni e esterni, autorità giudiziaria e ANAC) condotte che integrano contemporaneamente una violazione dei diritti del lavoratore e al contempo fatti illeciti (e per ciò stesso lesive degli interessi pubblici), dal momento che la norma non prevede, quale presupposto di applicabilità della tutela, la necessità che i motivi dell'agire del segnalante siano disinteressati.
Non è poi richiesto, ai fini dell'applicabilità delle tutele avverso le misure ritorsive di cui all'art. 54-bis, che la segnalazione sia inviata solo ai soggetti espressamente indicati da tale disposizione (ferma la necessità che sia inviata ad almeno uno di questi), né che la segnalazione stessa sia necessariamente caratterizzata da una natura riservata.
La segnalazione può, dunque, essere avanzata con ogni mezzo, nel limite del rispetto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza.
Secondo quanto si legge nella sentenza del TAR Lazio, sono fuori dal campo di applicazione dell'art. 54 cit., quelle segnalazioni inviate ad una pluralità di soggetti estranei alla previsione di cui all'art. 54 bis D.Lgs. n. 165/2001, qualora le stesse contengano rilievi privi di un adeguato fumus di fondatezza: la mancanza di un adeguato fumus di fondatezza delle "accuse" rende infatti la diffida "pubblica" del tutto sproporzionata e inadeguata rispetto alle finalità di cui all'art. 54-bis, l. n. 165/2001.
In estrema sintesi, dunque, al fine di stabilire se al dipendente che abbia effettuato una segnalazione sia applicabile o meno il regime di tutela introdotto dalla legge sul whistleblowing, occorre valutare, prima di ogni altra cosa, se l'azione da questi compiuta, possa ritenersi adeguata e proporzionata alle finalità indicate dalla norma.