In caso di appalti pubblici, l'interesse a ricorrere in una procedura di gara della terza graduata non sussiste quando l'utilità che quest'ultima mira a conseguire, sia essa finale o strumentale, deriva in via mediata, da eventi incerti e potenziali, quali l'esito negativo di una verifica di anomalia nei confronti della seconda graduata, e non, invece, in via immediata e secondo criteri di regolarità causale, dall'accoglimento del ricorso nei confronti degli atti di gara della prima classificata.
Questo è quanto ha ribadito il Tar Lazio con sentenza n. 8610 del 2 luglio 2019.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.
I fatti d causa.
La ricorrente, in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), ha partecipato alla procedura aperta di affidamento per la fornitura del servizio di contact center da affidarsi col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per 24 mesi e per un importo a base d'asta di oltre 151 milioni di euro di cui oltre 94 milioni di euro relativo al costo del personale non soggetto a ribasso di asta. È accaduto che la ricorrente, classificatasi terza in graduatoria, ha ritenuto che le valutazioni della Commissione di gara relative alla prima e seconda classificate sono illegittime in quanto non hanno rilevato:
- «l'anomalia delle offerte del RTI primo in graduatoria e
- non hanno sottoposto a verifica di anomalia e, successivamente rilevato l'anomalia dell'offerta del RTI secondo classificato».
In buona sostanza, a parere della ricorrente, le offerte delle prime due classificate sono inattendibili perché i ribassi proposti appaiono anomali, ossia eccessivi e incompatibili:
- con la natura fortemente tecnologica del servizio oggetto di gara che richiede notevoli investimenti per la realizzazione di componenti tecnologiche, necessarie a garantire il rispetto degli standard qualitativi del servizio, richiesti all'appaltatore;
- con il principio di intangibilità dei costi del personale.
Circostanze, queste, secondo l'esponente, non prese in considerazione dalla Commissione di gara.
Pertanto, il caso è giunto dinanzi al Tar Lazio.
La decisione del Tar.
Innanzitutto, appare opportuno far rilevare che l'art. 97 Codice contratti pubblici stabilisce che «gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta». In tali casi, secondo i Giudici amministrativi, per la verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità. Con l'ovvia conseguenza che affinché la decisione della P.A. in punto possa essere sindacabile, occorrerà che l' attività di quest'ultima sia stata esercitata:
- eccedendo i poteri alla stessa attribuiti (cfr. T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 5 novembre 2018, n. 1438);
- in modo illogico e irragionevole, basandosi su erronei presupposti e su fatti travisati.
In quest'ultima ipotesi, a parere del Tar, sarà necessario dimostrare il vizio in cui è occorsa la stazione appaltante.
Ciò premesso, ad avviso dei Giudici amministrativi, nel caso di specie, la ricorrente, sebbene abbia lamentato detti vizi, con riferimento all'anomalia dell'offerta della prima classificata, ha omesso di provarli, «limitandosi a dedurre in forma meramente ipotetica l'inidoneità di alcune voci di costo a garantire la congruità dell'offerta». Tale genericità rende non meritevole di accoglimento l'opposizione dell'esponente.
E ciò soprattutto ove si consideri che, nella questione in oggetto, l'indagine operata dal Responsabile unico del procedimento (RUP), a parere del Tar, risulta puntuale in riferimento alle suddette elencate voci di costo e alla veridicità dell'offerta tecnica ed economica dell'interessata.
Se a questo si aggiunge il fatto che il RUP ha anche ampiamente motivato la congruità dell'offerta con una relazione, l'infondatezza delle lamentele della ricorrente – a dir dei Giudici amministrativi – appaiono ancora più evidenti. Con riguardo, poi, all'anomalia dell'offerta della seconda classificata, la ricorrente ritiene che la Commissione gara non ha formulato alcuna segnalazione e questo avrebbe viziato gli atti di gara. Anche tale doglianza, a parere del Tar, è infondata, in quanto per giurisprudenza costante sull'argomento l'esito negativo della verifica di un'anomalia della seconda classificata costituisce una mera eventualità. Ne consegue che, in tale caso, l'eventuale esclusione della seconda graduata, ove sia stata annullata l'offerta della prima classificata, non costituisce giuridicamente un'esclusione direttamente conseguente dall'annullamento dell'aggiudicazione originaria della prima graduata (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 02/04/2019, n. 4332). Questo sta a indicare che non sussiste l'interesse a ricorrere in una procedura di gara della terza graduata quando l'utilità che quest'ultima mira a conseguire, sia essa finale o strumentale, derivi in via mediata, da eventi incerti e potenziali, quali l'esito negativo di una verifica di anomalia nei confronti della seconda graduata, e non derivi, invece, in via immediata e secondo criteri di regolarità causale, dall'accoglimento del ricorso nei confronti degli atti di gara della prima classificata.
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, il Tar Lazio ha respinto il ricorso, ritenendo legittimi gli atti di gara.