Con una recente sentenza, la n. 2252 depositata lo scorso 20 gennaio, la Suprema Corte ha affermato che è configurabile il tentativo del reato di pornografia minorile.
I giudici di piazza Cavour si sono confrontati con il precedente orientamento che escludeva la configurabilità del reato sotto forma tentata evidenziando come tale conclusione derivasse dalla ricostruzione di tale ipotesi delittuosa come illecito di pericolo concreto.
In particolare quella giurisprudenza affermava che il reato di pornografia minorile rappresentava già una forma anticipata di tutela della libertà sessuale del minore, con la quale reprimere "quei comportamenti prodromici che, anche se non necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale con la mercificazione del suo corpo e l'immissione nel circuito perverso della pedofilia".
In questa prospettiva la fattispecie veniva integrata quando la condotta aveva "una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto".
Da questa ricostruzione conseguiva che non fosse possibile ammettere la configurabilità di tale fattispecie delittuosa sotto forma di reato tentato.
L'evoluzione tecnologica, tuttavia, ha comportato anche un'evoluzione giurisprudenziale.
Tutti gli strumenti tecnologici hanno ormai infatti una potenzialità diffusiva insita che rende anacronistica la ricerca del pericolo di diffusione, rinvenuta prima anche solo nella disponibilità di un collegamento internet.
La ratio della norma è stata dunque individuata nella necessità di reprimere le condotte che generano materiale pornografico tramite l'utilizzo di minori: la dignità dei minori e il loro sviluppo risultano lesi infatti già solo per il fatto stesso di essere utilizzati nella realizzazione di materiale pornografico.
In quest'ottica sarebbe anche da leggere la novella legislativa che ha sostituito, sia all'art. 600 ter che all'art. 600 quater c.p., il termine "sfruttamento" con quello di "utilizzo", con ciò ampliando la sfera di tutela della norma fino a giungere al culmine con l'introduzione, ad opera della l. n. 172 del 2012, della definizione di "pornografia minorile".
La ricostruzione del reato in termini di illecito di danno e non di pericolo, così operata, permette ai giudici di superare la problematica della compatibilità della fattispecie con la forma tentata che diventa dunque ammissibile.