Il rigetto dell'istanza di iscrizione all'albo prefettizio, presentata dagli operatori economici che svolgono attività di recupero e custodia di veicoli sottoposti a sequestro, fermo e/o confisca amministrativa, diventa provvedimento vincolato solo nel momento in cui si accerta la mancanza dei presupposti per l'iscrizione. Ne consegue che, in queste ipotesi, se l'atto non ha natura vincolata, l'interessato ha diritto a partecipare al procedimento amministrativo. Solo, quando l'atto ha natura vincolata, trova applicazione l'art. 21 octies, Legge n. 241/1990, che giustifica l'esclusione degli interessati dalla fase partecipativa a condizione che l'amministrazione dimostri che il contenuto del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Questo è quanto ha statuito il Consiglio di Stato con sentenza n. 7019 del 15 ottobre 2019.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.
I fatti di causa.
L'appellata ha partecipato, insieme ad altre società, alla procedura bandita dalla prefettura per gli operatori economici interessati all'iscrizione nell'albo prefettizio (ex art. 8, D.P.R. n. 571 del 1982), per lo svolgimento di attività di recupero e custodia di veicoli sottoposti a sequestro, fermo e/o confisca amministrativa. È accaduto che la sua richiesta di iscrizione è stata rigettata dalla prefettura perché, a parere di quest'ultima, l'area destinata dalla ricorrente al servizio di custodia è risultata inidonea e priva dei requisiti richiesti dall'avviso.
Contro il provvedimento di rigetto è stato proposto ricorso dinanzi al Tar da parte della società appellata. Quest'ultima lamenta l'illegittimità del rigetto in quanto l'amministrazione ha omesso di trasmettere la comunicazione di preavviso dell'esclusione dall'elenco prefettizio, impedendo all'appellata stessa la partecipazione al procedimento amministrativo.
In primo grado, l'impugnazione è stata accolta. Così il caso è giunto dinanzi al Consiglio di Stato.
Ripercorriamo il suo iter logico- giuridico.
La decisione del CdS.
Preliminarmente, appare opportuno richiamare l'art. 10 bis, Legge n. 241/1990 (preavviso di rigetto della domanda). Tale disposizione assolve a una funzione garantista perché assicura la partecipazione del privato al procedimento amministrativo. In buona, sostanza, ove tale procedimento possa concludersi con un provvedimento lesivo per l'interessato, la partecipazione, resa possibile dal preavviso in questione, consente:
- al privato di tutelare preventivamente i suoi interessi;
- all'amministrazione di «ridurre i margini di errori, nei quali potrebbe eventualmente incorrere adottando un provvedimento illegittimamente lesivo della sfera giuridica del suo destinatario».
Ciò detto e tornando al caso in esame, l'appello verte proprio sulla necessità o meno di far precedere dalla comunicazione di preavviso di rigetto l'esclusione dall'elenco prefettizio. Secondo l'amministrazione appellante, il preavviso, nella questione in esame, non era necessario, trattandosi di un atto di natura vincolata. In queste ipotesi, a suo dire, anche se la ricorrente avesse partecipato al procedimento amministrativo, il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.
Il Consiglio di Stato non è dello stesso avviso.
Vediamo perché.
«Contrariamente a quanto assume l'appellante, il rigetto dell'istanza di iscrizione diventa provvedimento vincolato solo nel momento in cui si accerta la mancanza dei presupposti per l'iscrizione». Ne consegue che se l'atto non ha natura vincolata, non trova applicazione l'art. 21 octies, Legge, n. 241/1990, secondo cui, per giustificare l'esclusione dell'interessato dalla partecipazione al procedimento amministrativo, l'amministrazione deve dimostrare che il provvedimento finale non sarebbe stato diverso da quello adottato, stante la sua natura vincolata.
Orbene, nella fattispecie in oggetto, la società appellata era già iscritta dal 1992 nell'elenco prefettizio predetto e, pertanto, la sua partecipazione al procedimento amministrativo sarebbe stata idonea a smentire i rilievi ostativi all'iscrizione. II contraddittorio, infatti, sarebbe stato necessario perché «avrebbe consentito all'interessato di dimostrare l'esistenza - o la permanenza - dei requisiti (o dei nuovi requisiti, in considerazione delle novità che, ad avviso dell'Amministrazione, caratterizzano il bando [...]) necessari per l'iscrizione nell'albo prefettizio, per lo svolgimento di attività di recupero e custodia di veicoli sottoposti a sequestro, fermo e/o confisca amministrativa».
Secondo il Consiglio di Stato, pertanto, la decisione del Tar è corretta. Infatti essa, seppure molto sinteticamente, fa rilevare che la società appellata, nel coso del giudizio, ha dimostrato che la sua partecipazione al procedimento amministrativo avrebbe finito per influire sul provvedimento conclusivo. Da tanto, emerge l'infondatezza delle doglianze dell'amministrazione e la decisione dei Giudici di secondo grado di rigettare l'appello e confermare la sentenza impugnata.