Inquadramento normativo: Art. 168 bis c.p.c.
Il differimento prima udienza: Dopo la costituzione dell'attore, viene formato il fascicolo d'ufficio che è presentato dal cancelliere al presidente del tribunale. Quest'ultimo, «con decreto scritto in calce della nota d'iscrizione a ruolo, designa il giudice istruttore davanti al quale le parti debbono comparire, se non creda di procedere egli stesso all'istruzione. Nei tribunali divisi in più sezioni il presidente assegna la causa a una di esse, e il presidente di questa provvede nelle stesse forme alla designazione del giudice istruttore. Subito dopo la designazione di quest'ultimo, il cancelliere iscrive la causa sul ruolo della sezione, su quello del giudice istruttore e gli trasmette il fascicolo. Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza, la comparizione delle parti è d'ufficio rimandata all'udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato» (art. 168 bis, comma 4, c.p.c.). «Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza fino ad un massimo di quarantacinque giorni» (art. 168 bis, comma 5, c.p.c.).. In questa seconda ipotesi di differimento, il convenuto potrà costituirsi tempestivamente calcolando i relativi termini a partire dalla nuova data di udienza. Queste due ipotesi di differimento non sono riconducibili a una ratio comune in quanto:
- nella prima si prescinde da ragioni organizzative dell'ufficio o del giudice;
- nella seconda, è necessario consentire al giudice di conoscere il thema decidendum della causa sin dal momento iniziale della trattazione.
Proprio il carattere non omogeneo delle due ipotesi su richiamate non si traduce in un caso di disparità di trattamento in quanto la differente regolamentazione normativa garantisce uno svolgimento del processo attraverso scansioni temporali idonee a salvaguardarne le esigenze di certezza (Corte costituzionale, con ordinanza n. 174/2013, richiamata da Corte d'Appello Lecce, sentenza 9 aprile 2018).
Il differimento della data di prima udienza dopo la scadenza del termine di costituzione del convenuto: I termini previsti nella seconda ipotesi di differimento della data d'udienza (termine di cinque giorni entro cui deve essere emesso il decreto di differimento e il termine di quarantacinque giorni con riguardo alla fissazione della nuova udienza da calcolarsi a partire dalla data d'udienza indicata nell'atto di citazione) non sono perentori. Detta non perentorietà, tuttavia, non altera nella sostanza la posizione delle parti processuali, con l'ovvia conseguenza che il potere di differimento in questione non si risolve in una arbitraria misura di favore per una delle parti stesse. Infatti, detto potere, anche quando non sono rispettati i predetti termini, non può incidere sul termine di costituzione del convenuto. Con l'ovvia conseguenza che il decreto di differimento non può intervenire - «in modo sostanzialmente abnorme, rispetto all'ordinaria previsione di legge - quando il predetto termine per la costituzione del convenuto sia già scaduto. In tal caso la misura avrebbe effetti, conseguenze e significato completamente diversi da quelli che ha inteso attribuirgli il legislatore, contraddicendo la sua stessa ratio: non si tratterebbe più di un mero provvedimento organizzativo per la migliore predisposizione dei ruoli di udienza in modo da garantire una più efficiente trattazione delle varie controversie, consentendo al giudice di poter conoscere l'effettivo thema decidendum fin dal momento iniziale della trattazione della causa, ma costituirebbe una sostanziale rimessione in termini di una parte a carico della quale sono già maturate significative decadenze».
A questo deve aggiungersi il fatto che, una siffatta rimessione in termini:
- sarebbe arbitraria e non assoggettabile ad alcun controllo giurisdizionale;
- causerebbe un'alterazione nella posizione di parità delle parti.
Infatti, se il differimento intervenisse a costituzione del convenuto già tardivamente intervenuta, ove fosse qualificato come rimessione in termini, il convenuto avrebbe la possibilità di «presentare una nuova comparsa di costituzione nella quale effettuare attività processuali dalle quali era già decaduto o, addirittura, determinare una sorta di "convalida" di tali attività, quali la proposizione di domande riconvenzionali o di eccezioni in senso stretto o di chiamate in causa di terzi, già tardivamente, e quindi illegittimamente, svolte; in tutti questi casi sarebbe ancor più manifesta l'inammissibile alterazione dell'equilibrio della posizione di parità delle parti nel processo in ragione di una attività discrezionale del giudice. Per evitare ciò, si è ritenuto, pertanto, che nel caso in cui il differimento della prima udienza di comparizione da parte del giudice istruttore intervenga dopo che sia già scaduto il termine per la costituzione del convenuto, il differimento stesso non determina la rimessione in termini del convenuto ai fini della sua tempestiva costituzione e, di conseguenza, restano ferme le decadenze già maturate a suo carico» (Cass. civ., n. 2394/2020).
Differimento della prima udienza in appello: Anche dinanzi al giudice d'appello, il differimento della prima udienza, non giustificato da esigenze organizzative dell'ufficio o del giudice (art. 168 bis, comma 4, c.p.c.), non sposta il parametro temporale di riferimento per il rispetto decadenziale dei 20 giorni prima della udienza di comparizione ai fini della proposizione dell'appello incidentale.
«Infatti l'unica fattispecie che giustifica la mancata considerazione dell'originaria data dell'udienza fissata nell'atto di citazione è quella - del tutto distinta contemplata dall'art. 168 bis c.p.c., comma 5» (Cass. n. 8897/2005, richiamata da Cass. civ., n. 8638/2020).