Inquadramento normativo: Art. 948 c.c.

La probatio diabolica nelle azioni di rivendicazione: Il proprietario può rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e può proseguire l'esercizio dell'azione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa […] (art. 948 cc.). In questi casi, sull'attore incombe l'onere della cosiddetta "probatio diabolica" della legittima titolarità del suo diritto e di quello dei suoi danti causa.

La probatio diabolica e l'azione personale di restituzione: Se viene proposta un'azione diretta a ottenere la restituzione di un bene concesso dall'attore al convenuto, in forza di negozi giuridici quali il comodato, la locazione e il deposito che non presuppongono necessariamente nel tradens la qualità di proprietario, tale azione va distinta da quella di rivendicazione. E ciò in considerazione del fatto che, attraverso quest'ultima:

• il proprietario chiede la condanna al rilascio o alla consegna nei confronti dì chi dispone di fatto del bene nell'assenza anche originaria dì ogni titolo, per il cui accoglimento è necessaria la probatio diabolica della titolarità del diritto di chi agisce (Cass., n. 2505272018, richiamata da Cass., n. 16742/2021);
• non si fa valere il venir meno di un titolo contrattuale inter partes, bensì l'assenza originaria di ogni titolo in capo all'occupante l'immobile. In buona sostanza con la rivendicazione è azionato il diritto di proprietà tutelato erga omnes , del quale occorre quindi che venga data la piena dimostrazione, mediante la probatio diabolica (Cass. Sez. Un. n. 7305/2014, richiamata da Cass. n. 1858/2021).

L'attenuazione del rigore della probatio diabolica: Il rigore di tale prova si attenua quando:

• il convenuto si difende deducendo un proprio titolo d'acquisto, quale l'usucapione, che non sia in contrasto con l'appartenenza del bene rivendicato ai danti causa dell'attore; in tali ipotesi, detto onere può ritenersi assolto, in caso di mancato raggiungimento della prova dell'usucapione, con la dimostrazione della validità del titolo di acquisto da parte del rivendicante e dell'appartenenza del bene ai suoi danti causa in epoca anteriore a quella in cui il convenuto assuma di aver iniziato a possedere (Cass. nn. 5487 /2002, R 14320 /2003, 5852/2006; 6824 /2013, richiamata da Cass., n. 25865/2021);
• manca la contestazione, da parte del convenuto, dell'originaria appartenenza del bene (Cass., nn. 22598/2010; 69472016, richiamate da Cass., n. 7871/2021).

È dispensato dalla prova della titolarità del suo diritto, e quindi dalla probatio diabolica:

• il condominio quando il bene oggetto della controversia rientra tra quelli comuni. Ne consegue che quando un condomino pretende l'appartenenza esclusiva di uno dei beni indicati nell'art. 1117 c.c., poiché la prova della proprietà esclusiva dimostra, al contempo, la comproprietà dei beni che detta norma contempla, onde vincere tale ultima presunzione è onere dello stesso condomino rivendicante dare la prova della sua asserita proprietà esclusiva […] (Cass. nn. 3852/2020; 20693/2018, richiamate da Cass., n. 21622/2021);

•  l'attore che, avendo proposto un'azione di rilascio o consegna di bene immobile, si vede opporre dal convenuto difese di carattere petitorio, in via di eccezione o con domande riconvenzionali. In tali casi dette difese non comportano - in ossequio al principio di disponibilità della domanda e di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato - una mutatio od emendatio libelli, ossia la trasformazione in reale della domanda proposta e mantenuta ferma dell'attore come personale per la restituzione del bene in precedenza volontariamente trasmesso al convenuto. Ne consegue che l'attore non sarà tenuto a soddisfare il correlato gravoso onere probatorio inerente le azioni reali (la cosiddetta probatio diabolica): la prova, idonea a paralizzare la pretesa attorea, incomberà solo sul convenuto in dipendenza delle proprie difese (Cass. Sez. Un. n. 7305/2014, richiamata da Cass., n. 21067/2021).

La probatio diabolica e l'azione dei accertamento della proprietà: Nell'azione di mero accertamento della proprietà o comproprietà di un bene, anche se diretta solo a eliminare uno stato di incertezza circa la legittimità del potere di fatto esercitato sullo stesso bene, l'attore è tenuto, al pari che per l'azione di rivendicazione, alla probatio diabolica della titolarità del proprio diritto, trattandosi di onere da assolvere ogni volta che sia proposta un'azione, inclusa quella di accertamento, che fonda la pretesa sul diritto di proprietà tutelato "erga omnes" […] (Cass. n. 1210/2017, richiamata da Cass., n. 23189/2020).