Inquadramento normativo: D.l. n. 132/2014 convertito dalla L. n. 162/2014.
La negoziazione assistita: La negoziazione assistita è un accordo con cui le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via bonaria una controversia. Viene definita assistita perché le parti per definire tale accordo necessitano dell'assistenza di avvocati iscritti all'albo. Nel caso in cui le parti siano amministrazioni pubbliche, esse hanno l'obbligo di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente.
Procedura e contenuto della convenzione di negoziazione assistita: Per attivare la procedura di negoziazione assistita, una parte, tramite il suo difensore, invita l'altra parte con cui è in conflitto, a stipulare un accordo. Tale invito:
- deve indicare il termine entro cui la procedura deve espletarsi. Questo termine non deve essere inferiore a 30 giorni e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti;
- deve precisare l'oggetto della controversia, che in ogni caso non può vertere su diritti indisponibili o in materia di lavoro.
Negoziazione assistita e condizione di procedibilità: L'obbligo di invitare la controparte a stipulare la convenzione assistita, prima di agire in giudizio, sussiste:
- in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti;
- quando oggetto della controversia è una domanda di pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti 50 mila euro, al di fuori dei casi previsti in cui sussiste l'obbligo di mediazione.
In tali ipotesi, il mancato preventivo esperimento del procedimento di negoziazione assistita rende improcedibile la domanda giudiziale.
Casi in cui non sussiste l'obbligo di preventivo esperimento della procedura di negoziazione: La procedura di negoziazione assistita non è condizione di procedibilità:
- nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione;
- nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite;
- nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
- nei procedimenti in camera di consiglio;
- nell'azione civile esercitata nel processo penale.
Cumulo tra negoziazione assistita obbligatoria e altre procedure stragiudiziali obbligatorie: Un contratto o uno statuto di un ente giuridico può prevedere, nell'ipotesi di controversie sorte in materia di esecuzione e attuazione di quel contratto o di quello statuto, l'obbligo per le parti, prima di agire giudizialmente, di esperire preventivamente una procedura stragiudiziale. In tali casi, ove detta procedura ha esito negativo, se la controversia rientra tra quelle per cui è obbligatoria la negoziazione assistita, prima di agire giudizialmente, dovrà essere preventivamente esperita anche tale procedura. E ciò in considerazione del fatto che «l'esito negativo di una procedura stragiudiziale prevista obbligatoriamente per una determinata controversia non esonera le parti dall'esperimento della negoziazione assistita che sia prevista per quella stessa controversia» (Tribunale Verona, sentenza del 23 dicembre 2015).
Negoziazione assistita e principio della tutela giurisdizionale effettiva: Si potrebbe ritenere che la negoziazione assistita obbligatoria, poiché è una procedura conciliativa stragiudiziale, possa violare il principio della tutela giurisdizionale effettiva, privando le parti del potere di azionare la tutela dei propri diritti dinanzi a un giudice. Tale principio è sancito dagli artt. 6 (diritto a un equo processo) e 13 (diritto al ricorso effettivo) della Cedu e dell'art. 47 (diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale) della Carta dei diritti fondamenti dell'Unione Europea.
La giurisprudenza comunitaria in punto è intervenuta e, «in tema di tentativo di conciliazione obbligatoria per le liti in materia di telecomunicazioni, ha elencato le condizioni in base alle quali qualsiasi tipo di procedura conciliativa stragiudiziale obbligatoria – e quindi anche la negoziazione assistita, n.d.r. – può ritenersi compatibile con il principio comunitario suddetto».
Le condizioni in questione, la cui sussistenza consente a una procedura conciliativa stragiudiziale obbligatoria di essere compatibile con il principio innanzi esposto, sono le seguenti:
- la procedura conciliativa stragiudiziale obbligatoria non deve condurre ad una decisione vincolante per le parti;
- la procedura conciliativa stragiudiziale obbligatoria non deve ritardare in modo sostanziale la proposizione di un ricorso giurisdizionale;
- la procedura conciliativa stragiudiziale obbligatoria deve sospendere la prescrizione o la decadenza dei diritti oggetto della controversia;
- con la procedura conciliativa stragiudiziale obbligatoria non si devono generare costi, o laddove siano generati, questi non devono essere ingenti per le parti (Corte di Giustizia Ue, n.457/2017, richiamata da Tribunale Verona, sentenza del 27 febbraio 2018).
Da tanto discende che la negoziazione assistita soddisfa i suddetti requisiti e quindi risulta compatibile con il principio comunitario della tutela giurisdizionale. Unico neo di tale procedura è la carenza dell'ultimo requisito richiesto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ossia il contenimento dei costi. Tale carenza dipende dal fatto che la negoziazione assistita, «non potendo prescindere dall'intervento di un difensore, comporta dei costi non contenuti per le parti, tenuto conto dei criteri di determinazione del compenso di avvocato attualmente vigenti» (Tribunale Verona, sentenza del 27 febbraio 2018).