Inquadramento normativo: Art. 5 D.Lgs., n. 28/2010
La ratio della mediazione obbligatoria: La mediazione è obbligatoria in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Ne consegue che chi intende promuovere un giudizio relativo a tali materie deve preliminarmente esperire il procedimento di mediazione. Lo scopo della mediazione è quello di assolvere a una funzione deflattiva nell'ottica del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell'efficienza processuale. In buona sostanza, attraverso la mediazione obbligatoria, «si mira - per così dire - a rendere il processo la extrema ratio: cioè l'ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo» (Cass., n. 24629/2015, richiamata da Tribunale Nola, sentenza 23 luglio 2019).
Il mancato esperimento della mediazione obbligatoria e l'improcedibilità: L'esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria è condizione di procedibilità della domanda. Ne consegue che ove tale esperimento sia stato omesso, tale mancanza costituisce un'eccezione che la parte convenuta deve sollevare - o una questione che il giudice deve rilevare - solo entro la prima udienza. Non è consentita un'eccezione o una rilevabilità tardiva. Infatti, la tardività di ogni questione inerente la validità del procedimento di mediazione obbligatoria non tempestivamente sollevata, renderà tale questione non più oggetto di discussione (Tribunale Bolzano, sentenza 31 agosto 2019).
Perché sia assolta la condizione di procedibilità in esame, la parte che intende agire ha l'onere di partecipare a tutti gli incontri fissati dinanzi al mediatore e, quindi, anche al primo incontro. Incontro, questo, che «non ha solo uno scopo informativo della funzione della mediazione ma uno scopo di vera e propria attività di conciliazione». E ciò in considerazione del fatto che la logica dell'istituto è nel senso che non è sufficiente promuovere la mediazione, essendo necessario partecipare alla stessa al fine di rendere possibile un accordo che è lo scopo del procedimento. Per tale motivo si ritiene che la partecipazione alla mediazione sia un atto personalissimo della parte non delegabile (se non mediante atto notarile): la semplice partecipazione del difensore all'uopo delegato ha il solo scopo di garantire un'assistenza tecnica e non di rappresentanza processuale (Cass., n. 8473/19, richiamata da Tribunale Roma, sentenza 12 giugno 2019).
Mediazione obbligatoria e domande riconvenzionali: La mediazione obbligatoria non si estende alle domande riconvenzionali sollevate dal convenuto, o proposte da eventuali terzi intervenuti. E ciò in considerazione del fatto che si vuole evitare che la formulazione di domande riconvenzionali sia finalizzata a «costringere il giudice a mandare le parti in mediazione, così da dilazionare i tempi del processo» (Tribunale Taranto, sentenza 2 maggio 2019).
Casi in cui non è necessario esperire preliminarmente il tentativo di mediazione: La mediazione non è obbligatoria:
- nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. Ciò sta a significare che «solamente dopo la eventuale sospensione del decreto ingiuntivo opposto o la concessione della provvisoria esecutorietà del medesimo, si può parlare di obbligatorietà della mediazione della causa (Tribunale Trento, sentenza 12 agosto 2019).
- nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito. In buona sostanza, se il giudice dispone il «mutamento del rito conseguente all'opposizione presentata dal conduttore e invita le parti ad attivare la procedura di mediazione obbligatoria [...], spetta al locatore-intimante l'onere di introdurre la mediazione, a pena di improcedibilità delle domande avanzate in sede di intimazione di sfratto« (Tribunale Busto Arsizio, sentenza 20 Marzo 2018, richiamata da Tribunale Roma sentenza 29 maggio-2019);
- nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite;
- nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'art. 703, comma 3, c.p.c.;
- nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
- nei procedimenti in camera di consiglio;
- nell'azione civile esercitata nel processo penale.
Il mancato esperimento della mediazione obbligatoria costituisce causa di improcedibilità del giudizio di opposizione, con conseguente definitività del decreto ingiuntivo opposto. L'onere di avviare il relativo procedimento grava sulla parte opponente, poiché è l'opponente che ha il potere e l'interesse ad introdurre il giudizio di merito [...]: è dunque sull'opponente che deve gravare l'onere della mediazione obbligatoria [...], pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo [...]» (Cass.,n. 24629/2015, richiamata da Tribunale Treviso, sentenza 11 aprile 2019);