Inquadramento normativo: Art. 208 c.p.c.; Art. 104 disp. att. c.p.c.
L'assunzione della prova e la sua decadenza: «Se non si presenta la parte su istanza della quale deve iniziarsi o proseguirsi la prova, il giudice istruttore la dichiara decaduta dal diritto di farla assumere, salvo che l'altra parte presente non ne chieda l'assunzione». La decadenza dalla prova deve essere dichiarata di ufficio dal giudice, a prescindere dal fatto che la controparte abbia o meno sollevato la relativa eccezione all'udienza successiva (Cass., nn. 17766/2004; 3690/2004, richiamate da Cass. civ., n. 15368/2011).
La decadenza in questione ricorre anche quando «una parte senza giusto motivo non fa chiamare i testimoni davanti al giudice», ¬salvo che l'altra parte dichiari di avere interesse all'audizione». In punto è stato ritenuto che la mancanza di un'intimazione rituale dei testi costituisce un vizio processuale rilevabile d'ufficio (Cass. civ., n. 9059/2018).
L'esclusione e la revoca della decadenza dall'assunzione di una prova: «La parte interessata può chiedere nell'udienza successiva al giudice la revoca dell'ordinanza che ha pronunciato la sua decadenza dal diritto di assumere la prova. Il giudice dispone la revoca con ordinanza, quando riconosce che la mancata comparizione è stata cagionata da causa non imputabile alla stessa parte». In buona sostanza per far in modo che si proceda all'assunzione della prova, la parte deve dimostrare che:
- la decadenza in cui è incorsa non è alla stessa imputabile;
- l'impedimento che ha dato causa alla decadenza ha carattere di assolutezza.
(Tribunale Nola, sentenza 12 gennaio 2010).
È stato ritenuto che:
- qualora, «una volta ammessa la prova testimoniale con l'indicazione delle persone da assumere e fissata l'udienza per la loro escussione, sopravvenga il decesso di uno dei testi ammessi e la parte deducente non abbia provveduto alla sua intimazione per l'udienza di assunzione, tale parte non incorre nella decadenza». E ciò in considerazione del fatto che tale circostanza rende giustificata l'omissione e legittima il giudice a fissare, con successiva ordinanza, una nuova udienza per l'assunzione della prova previa sostituzione del teste deceduto (Cass., n. 16764/2006, richiamata da Cass. civ., n. 13187/2013).
- una volta disposta la decadenza dall'assunzione di una prova, il giudice di merito provvede alla sua revoca ove sussistano giusti motivi. Con riferimento, in particolare, alla prova testimoniale, è stato ritenuto che sarà «il giudice del merito a valutare se sussistono giusti motivi per revocare l'ordinanza di decadenza della parte dal diritto di far escutere i testi per la mancata comparizione all'udienza fissata, ovvero per l'omessa citazione degli stessi». In tali casi, qualora la questione sia discussa in Corte di Cassazione, quest'ultima non potrà accertare se l'esercizio del potere discrezionale del giudice del merito sia avvenuto in modo opportuno e conveniente (Cass. nn. 18478/2014; 4189/2010, richiamate da Cass. civ., n. 19529/2018).
- è legittima l'ordinanza di decadenza dalla prova testimoniale nell'ipotesi in cui la parte su cui incombe l'onere di provvedere a citare il teste, non provvede, deducendo che detta omissione è dipesa dalla mancata visualizzazione del file allegato al messaggio di posta elettronica certificata contenente la comunicazione dell'ordinanza ammissiva della prova; mancata visualizzazione, questa, causata da un'errata configurazione del computer in uso al difensore. In tali casi la suddetta parte viene dichiarata decaduta perché l'errata configurazione del computer del suo avvocato non costituisce un errore scusabile (Cass. civ., n. 14827/2016);
- la mera allegazione di un certificato medico che abbia impedito al difensore di intimare i testi non costituisce uno dei motivi giustificativi a sostegno della revoca dell'ordinanza di decadenza in questione. E ciò in considerazione del fatto che «l'adempimento dell'intimazione dei testi rientra fra le attività delegabili dal difensore (che può farsi rappresentare in udienza e, quindi, ben può delegare l'attività di intimazione di testi). Dalla mancanza di detto adempimento, quindi, ne discende la decadenza dalla prova per testi (Cass. civ., n. 11819/2015).