Si torna a discutere sull'accesso agli atti e ai documenti pubblici. Questa volta i Giudici amministrativi fanno una distinzione tra accesso civico generalizzato e accesso documentale. In buona sostanza, secondo il Consiglio di Stato, l'amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l'istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente. In questi casi se l'istanza è priva di riferimenti a una specifica disciplina, essa potrà essere esaminata anche alla stregua della normativa dell'accesso civico generalizzato. Ove, invece, l'istante abbia fatto esclusivo riferimento alla disciplina dell'accesso documentale, in tali casi l'esame della richiesta d'accesso sarà effettuato seguendo la disciplina di cui alla Legge n. 241/1990, con l'ovvia conseguenza che il Giudice adito non potrà mutare il titolo dell'accesso definito dall'originaria istanza.
Questo è quanto ha statuito il Consiglio di Stato con sentenza n. 61 del 4 gennaio 2021.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.
I fatti di causa
L'appellante ha partecipato alla procedura negoziata per l'affidamento del servizio di vigilanza privata armata, con piantonamento fisso, per le sedi degli Uffici Giudiziari. È accaduto che la stessa si è classificata seconda e per tal verso ha formulato richiesta di accesso agli atti di gara, chiedendo l'acquisizione della documentazione relativa all'offerta della concorrente che si è classificata prima. Nel contempo, l'appellante ha proposto ricorso avverso l'aggiudicazione e ulteriore istanza di accesso alla documentazione relativa alla fase esecutiva del contratto. Accesso, questo, negato attesa l'estraneità della richiedente al rapporto contrattuale stesso, e [...] per genericità della richiesta in relazione al contenzioso pendente.
Il caso è giunto dapprima dinanzi al Tar e successivamente dinanzi al Consiglio di Stato.
Ripercorriamo l'iter logico-giuridico seguito da quest'ultima autorità giudiziaria.
La decisione del CdS
I Giudici d'appello, innanzitutto, fanno rilevare che l'amministrazione anche quando viene formulata un'istanza d'accesso agli atti pubblici in modo generico o cumulativo, ha il potere-dovere di esaminarla. In tali casi, ove l'istante non abbia fatto riferimento a una specifica disciplina, l'accesso andrà qualificato come accesso civico generalizzato. Nell'ipotesi, invece, in cui il richiedente abbia inteso in modo inequivocabile far riferimento alla disciplina dell'accesso documentale, l'istanza andrà esaminata ai sensi della disciplina dettata dalla Legge n. 241/1990, senza che il Giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 Cod. proc. amm., potrà mutare il titolo dell'accesso definito dall'originaria istanza. Chiarito ciò, secondo il Consiglio di Stato:
- l'interesse concreto e attuale dell'istante è ravvisabile anche con riguardo all'accesso agli atti relativi alla fase esecutiva di un contratto pubblico se determinate situazioni inerenti a tale fase possono portare alla risoluzione contrattuale per inadempimento dell'aggiudicatario, con conseguente scorrimento della graduatoria a beneficio del secondo classificato. E tanto purché l'istanza d'accesso non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
- anche la disciplina dell'accesso civico generalizzato è applicabile agli atti delle procedure di gara e all'esecuzione dei contratti pubblici. In tale caso, tuttavia, occorrerà verificare la compatibilità dell'accesso con le eccezioni dell'art. 5-bis, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 33/2013 poste a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
Orbene, tornando alla fattispecie in esame, la ricorrente ha presentato istanza d'accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. In altri termini, l'istante l'istanza d'accesso trova il suo presupposto nella pendenza del contenzioso. Infatti, l'appellante ha contestualmente proposto impugnazione avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara emesso in favore della prima classificata. L'impugnazione in questione è stata respinta con sentenza passata in giudicato e da tale circostanza si è dedotto che:
- l'interesse dell'appellante è venuto meno;
- il venir meno di detto interesse e, quindi, il venir meno del presupposto cui era ancorata la richiesta d'accesso ai documenti sull'esecuzione del contratto, hanno messo in rilievo il fatto che la richiesta d'accesso è risultata reggersi sulla mera eventualità di un possibile subentro. Un'eventualità, questa, che non ha evidenziato in concreto le circostanze potenzialmente idonee a prefigurare [...] un'apprezzabile prospettiva di risoluzione del contratto in essere. Con l'ovvia conseguenza che l'istanza d'accesso in questione è apparsa meramente esplorativa e quindi priva dei requisiti di ammissibilità.
In buona sostanza, l'istanza d'accesso, avendo avuto come presupposto la difesa in giudizio ed essendo venuto meno detto presupposto, è stata esaminata alla stregua della disciplina dell'accesso documentale. Ne consegue che:
- l'istanza d'accesso è inammissibile in quanto, nella specie, si traduce in una generica volontà dell'istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;
- il giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 Cod. proc. Amm., non può mutare il titolo dell'accesso della predetta istanza.
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, il Consiglio di Stato, ritenendo infondato l'appello dell'appellante, ha respinto l'impugnazione del provvedimento di diniego dell'istanza d'accesso.