Se l'inammissibilità di un provvedimento amministrativo viene accertata d'ufficio dal giudice di primo grado, senza che la pubblica amministrazione resistente ne abbia fatto cenno nei propri scritti difensivi, deve essere dato avviso alle parti ai sensi dell'art. 73, comma 3, codice del processo amministrativo (c.p.a.). In caso contrario, tale mancanza, impedendo il contraddittorio sull'inammissibilità innanzi citata, costituisce un vizio di nullità della la sentenza del giudice di primo grado.
Questo è quanto ha statuito il Consiglio di Stato con sentenza n. 5275 del 26 luglio 2019.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.
I fatti di causa.
L'appellante ha proposto ricorso contro il provvedimento con cui la prefettura ha respinto l'istanza di riesame e revoca dell'informazione antimafia interdittiva ex art. 91 del codice antimafia. Il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso perché l'impugnato diniego non è altro che un atto meramente confermativo dell'interdittiva antimafia non tempestivamente impugnata. A parere dell'appellante, il giudice di primo grado ha fondato la sua decisione su una questione (l'inammissibilità) rilevata d'ufficio di cui non è stato dato avviso alle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a.
Così il caso è giunto dinanzi al Consiglio di Stato.
La decisione del CdS.
Il Tar ha ricostruito i fatti alla base dell'interdittiva e del diniego dell'istanza di revoca della stessa. Dopo tale ricostruzione, il giudice di primo grado ha ritenuto che tale diniego non fa altro che confermare l'interdittiva, che a suo tempo non è stata impugnata. Infatti il provvedimento opposto dall'appellante, a parere del Tar, si limita a confermarne i contenuti riproponendo le medesime considerazioni dell'informazione antimafia interdittiva predetta. Per rafforzare il suo convincimento il giudice di primo grado ha richiamato il pacifico principio giurisprudenziale in punto, secondo cui «il ricorso avverso l'atto di diniego di autotutela, quale atto meramente confermativo, è inammissibile perché si tratta di atto non autonomamente lesivo e, quindi, non è sorretto da un valido interesse ad agire» (Tar Pescara, n. 17/2018). Alla luce di tali considerazioni, pertanto, il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso dell'appellante.
Il Consiglio di Stato ritiene la decisione del giudice di primo grado viziata da nullità. Vediamo perché.
A parere del giudice d'appello, pur essendo condivisibili le ragioni argomentative del Tar, esse si fondano su una questione rilevata d'ufficio e mai eccepita dalla pubblica amministrazione. A tal proposito, il Consiglio di Stato richiama l'art. 73, comma 3, c.p.a., secondo cui «se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, il giudice la indica in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest'ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie».
In buona sostanza, il Consiglio di Stato rileva che, nella fattispecie in esame, l'amministrazione resistente non ha, nei propri scritti difensivi, fatto alcun cenno in punto di inammissibilità del ricorso. Per tal verso, il Tar avrebbe dovuto dare avviso alle parti ai sensi del predetto art. 73, comma 3, c.p.a. L'omissione di tale avviso, invece, non ha consentito alle parti di difendersi. Il che è rilevante dato che «il dovere del giudice di venire in soccorso alle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a.,è posto a garanzia del contraddittorio e costituisce [...] un meccanismo di tutela volto ad evitare pronunce "a sorpresa" su profili che esplicano una influenza decisiva sul giudizio (Cons. St., sez. III, 30 aprile 2019, n. 2802; 15 gennaio 2018, n. 165)». La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2018, n. 10 ha affermato che «il vizio dell'omessa possibilità di difesa ex art. 73, comma 3, c.p.a. attiene al procedimento [...] non al contenuto della sentenza, che potrebbe essere anche "giusta" nella sua portata decisoria». Infatti, tale omissione non concerne gli effetti discendenti da una sentenza di accoglimento o rigetto del ricorso, che non richiedono la previa instaurazione del contraddittorio processuale ai sensi dell'art. 73, comma 3, ma costituisce un vizio del procedimento, da cui consegue l'annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a..
Il caso in esame, a parere del Consiglio di Stato, «rientra indubbiamente in quelli "tutelati" dalla previsione del comma 3 dell'art. 73 c.p.a., con conseguente obbligo dell'organo giudicante di dare la comunicazione ai sensi del comma 3 dell'art. 73 c.p.a., in mancanza della quale la causa non può che tornare, ex art. 105, comma 1, c.p.a., dinanzi al giudice che tale avviso ha omesso, così come di recente ribadito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 28 settembre 2018».
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, il giudice d'appello ha accolto l'impugnazione proposta e ha annullato con rinvio la decisione del Tar.