Il caso sottoposto alla Corte di Cassazione offre lo spunto ai giudici per poter chiarire nuovamente la qualifica che assume il medico di base convenzionato con il sistema sanitario nazione e di chiarire quali prodotti prescrivibili dal medico possano essere oggetto del reato contravvenzionale di comparaggio.
Nel caso di specie, l'imputato era accusato di aver acquistato buoni carburante che avrebbe distribuito a medici di base che li ricevevano al fine di compiere atti contrari al loro ufficio consistiti nella prescrizione di particolari tipi di integratori, nonché, per le stesse finalità, di aver organizzato sponsorizzazioni elettorali, provveduto al pagamento di cene o incontri di favore e corrisposto some di denaro.
I reati contestatigli sono quelli di corruzione di incaricato di pubblico servizio e di comparaggio.
Il ricorrente chiede la censura della sentenza impugnata anzitutto poiché ritiene che sia erronea la qualifica attribuita ai medici di base quali incaricati di pubblico servizio. Sostiene, infatti, che i medici, nel caso di specie, non avrebbero esercitato alcun potere certificativo. I prodotti commercializzati erano meri integratori alimentari, non si potrebbe, quindi, parlare di una prescrizione medica, riferibile, invece, solo ai medicinali.
La corte traccia prima la definizione di pubblico ufficiale e poi, in negativo, quella di pubblico servizio.
È pubblico ufficiale, secondo la Corte di Cassazione, colui che, pubblico dipendente o semplice privato, quale che sia la sua posizione soggettiva, può e deve, nell'ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà della pubblica amministrazione oppure esercitare, indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati.
L'attività dell'incaricato di pubblico servizio, invece, è caratterizzata dalla mancanza di tali poteri autoritativi e certificativi, propri esclusivamente della pubblica funzione.
Tutto sta quindi nel riuscire a delimitare la nozione di poteri autoritativi e certificativi.
Secondo l'insegnamento della corte, nel concetto di poteri autoritativi rientrano non soltanto i poteri coercitivi, ma tutte quelle attività che sono esplicazione comunque di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto, che viene a trovarsi così su un piano non paritetico - di diritto privato - rispetto all'autorità che tale potere esercita.
I poteri certificativi, invece, sono quelli che attengono alle attività di documentazione cui l'ordinamento assegna un'efficacia probatoria speciale, anche se non necessariamente fidefacente.
La corte ritiene dunque corretta la qualificazione che la corte territoriale ha fatto del medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale, come incaricato di pubblico servizio.
Una volta che il medico è inserito nella rete pubblica, infatti, non si possono più scindere le funzioni propriamente pubbliche da quelle che non hanno rilievo pubblicistico in capo al medesimo soggetto e ciò proprio per la particolare funzione di cura della salute.
Conclude sul punto la corte che "anche rispetto agli integratori, il medico è chiamato a svolgere un'attività di verifica, di compatibilità, di controllo tra la condizione soggettiva della persona che chiede la prescrizione e l'oggetto della prescrizione; il medico, cioè, è chiamato a svolgere un'attività che presuppone la conoscenza del contenuto dell'integratore e gli effetti che l'assunzione di quel prodotto può avere rispetto alla singola persona: in tal senso compie una valutazione intrisa di profili pubblicistici connessi alla tutela della salute."
L'oggetto della prescrizione, invece, rileva al fine della configurazione del reato di comparaggio, il quale, nel caso di specie non può ritenersi configurato.
Il reato di comparaggio, infatti, punisce la condotta del medico o del veterinario che accetta utilità di qualsiasi natura (o promessa delle stesse) allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico.
L'art. 172 dello stesso R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 stabilisce che "Le pene stabilite nell'art. 170 e art. 171, commi 1 e 2, si applicano anche a carico di chiunque dà o promette al sanitario o al farmacista denaro o altra utilità".
Il dolo del reato consiste quindi nel diffondere speciali medicinali o ogni altro prodotto ad uso farmaceutico.
La definizione di medicinale che viene data anche a livello di normativa europea non permette tuttavia di includervi quella di integratore che invece viene considerato un prodotto alimentare, non potendo vantare proprietà terapeutiche né capacità di prevenzione e cura di malattie
Ne consegue che non può considerarsi integrata la contravvenzione di comparaggio.