La Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo ratificata dall'Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176, all' art. 12 afferma che il fanciullo capace di discernimento ha "il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa" e che "le opinioni del minore saranno debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità" e " a tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale".
La Convenzione europea di Strasburgo sull'esercizio dei diritti del fanciullo del 25 gennaio 1996 ratificata dall'Italia con la legge 20 marzo 2003, n. 77, in applicazione di tali principi, ha previsto l'obbligatorietà dell'audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano e all'art. 3 stabilisce che ad ogni minore considerato dal diritto interno avente un sufficiente discernimento sono conferiti: a) il diritto di ricevere ogni informazione pertinente; b) il diritto di essere consultato ed esprimere la sua opinione, c) il diritto di essere informato delle possibili conseguenze dell'attuazione della sua opinione e di ogni decisione.
All'art. 5 auspica che gli Stati riconoscano ai minori il "diritto di essere assistiti da una persona appropriata di loro scelta per aiutarli ad esprimere la loro opinione". All'art. 6 impone all'autorità giudiziaria, prima di adottare qualsiasi decisione: a) di accertarsi se il minore capace di discernimento abbia ricevuto ogni informazione pertinente; b) di consultarlo personalmente, se del caso e se necessario in privato, direttamente o attraverso altre persone o organi, nella forma che riterrà più appropriata a meno che ciò sia in contrasto con gli interessi superiori del minore stesso; c) di consentire al minore di esprimere la sua opinione; d) di tenere debitamente conto dell'opinione espressa.
La Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, all'art. 24 afferma che "i bambini possono esprimere liberamente la propria opinione: questa viene presa in considerazione sulle questioni che li riguardano in funzione della loro età e della loro maturità".
In Italia il nostro ordinamento parla di ascolto dei minori negli articoli 315 bis, 336 bis e 337 octies codice civile, introdotti dalla Legge 219/2012 e dal D.Lgs. 154/2013.
L'art. 315 bis c.c. riconosce il diritto del fanciullo che abbia compiuto i dodici anni, o anche di età inferiore se capace di discernimento ad essere ascoltato in tutte le questioni che lo riguardano.
L'art. 336 bis c.c., dispone che il minore sia ascoltato dal giudice nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo interessano, salvo il caso in cui l'ascolto sia in contrasto con il suo interesse o manifestamente superfluo.
Tale disciplina, è stata inizialmente prevista nelle procedure di adozione e affidamento e poi nelle procedure contenziose di separazione e divorzio e in quelle relative all'affidamento dei figli nati fuori dal matrimonio. In tutti questi casi è quindi previsto l'ascolto del minore di anni 12 o anche di età inferiore se capace di discernimento.
Nel caso in cui, invece, si sia in presenza di accordo dei genitori , "il giudice non procede all'ascolto se in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo".
Ma come avviene l'ascolto del minore? Avviene in presenza del Presidente del Tribunale o davanti il giudice delegato alle volte con l'ausilio di esperti come ad esempio psicologi dell'età evolutiva. L'ascolto può avvenire direttamente da parte del giudice anche eventualmente con l'ausilio dell'esperto, oppure, indirettamente ad opera dell'ausiliario nominato ad esempio CTU, ma, sempre nel rispetto di importanti regole e precauzioni volte a tutelare il minore.
Innanzitutto, al momento della convocazione il minore non deve essere costretto a lunghe attese, deve essere informato sulle motivazioni per cui è stato richiesto l'incontro e del fatto che il giudice o il suo delegato potrà non mantenere il segreto su quanto emerso dal colloquio. L'audizione del minore deve essere effettuata con tutte le cautele e le modalità atte ad evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, cosicché egli possa esprimere liberamente e compiutamente le sue opinioni ed esigenze. Il minore deve ricevere l'opportuna accoglienza, allo scopo di essere messo a suo agio; deve avere un tempo congruo per potere raccontare il suo vissuto e rispondere alle domande che gli vengono poste; deve essere ascoltato attraverso un linguaggio semplice e il più possibile adeguato alla sua età; deve essere ascoltato in un luogo non troppo affollato; per tali motivi molti tribunali hanno predisposto delle specifiche aule, munite di sistemi di audio e video ripresa e di specchio unidirezionale che consente agli eventuali soggetti presenti in una stanza adiacente di assistere all'ascolto. Il giudice, infatti, può autorizzare i genitori, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore ed il pubblico ministero a partecipare all'audizione. Il contenuto del colloquio può essere poi riportato in un verbale scritto oppure essere video registrato.
Vi sono poi dei casi in cui il minore avendo meno di 12 anni e non essendo ritenuto capace di discernimento non verrà ascoltato. Cosa significa? Significa che in tali circostanze si ritiene che il minore non possieda quella capacità di elaborare da solo idee e concetti, di avere opinioni proprie e di comprendere gli eventi. Di solito comunque, tale capacità viene ritenuta sussistente quando il bambino abbia raggiunto l'età scolare. Il riscontro di tale capacità è devoluto al libero e prudente apprezzamento del giudice e non può essere esclusa con mero riferimento al dato anagrafico del minore. Un caso di esclusione si ha quando l'ascolto contrasti con l'interesse del minore: ne è un esempio tipico il caso in cui il figlio sia già stato sentito in altre occasioni su questioni per lui molto dolorose.
Ancora, il giudice può evitare l'ascolto quando questo sia superfluo e tale situazione viene di norma individuata in tutti quei casi in cui i genitori abbiano raggiunto un accordo sulle questioni di vita dei figli pertanto in tali casi si presume che ci sia la capacità dei genitori di trovare le soluzioni che maggiormente tutelino la prole. Un ultimo caso in cui l'obbligo dell'ascolto viene meno si ha quando sia proprio il figlio a non volere l'audizione in quanto trattandosi di un suo diritto egli può anche non avvalersene.
Ciò che si deve cercare di fare è come sempre perseguire il reale interesse dei minori, capirne i bisogni profondi. Pertanto, nell'ottica di fare di tutto per assicurarne una crescita serena ed equilibrata, occorre ascoltarne i desideri ma, soprattutto comprendere se essi siano frutto di scelte reali o piuttosto conseguenza di pressioni esterne. In ogni caso, il giudice deve valutare se la soddisfazione di tali desideri espressi dai minori, corrisponda davvero al loro interesse ecco perché il provvedimento può anche disattendere la volontà espressa in sede di audizione del minore.