L'articolo 1322 del Codice civile prevede che le parti possano liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge, anche al di fuori dei tipi previsti, purché realizzino interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Tale libertà contrattuale ha consentito, con il passare del tempo, una costante utilizzazione dei contratti predisposti attraverso lo strumento di moduli o formulari. Si è poi osservato che in tale tipi di contratti si viene a creare uno squilibrio contrattuale in quanto la parte più forte del rapporto impone l'accettazione di una normativa precostituita.
In materia di condizioni generali di contratto, l'articolo 1341 del Codice civile prevede che tali condizioni sono efficaci nei confronti dell'altro contraente solo se, al momento della conclusione del contratto, questi le ha conosciute o le avrebbe dovuto conoscere usando l'ordinaria diligenza; si prevede, altresì, che, ai fini dell'efficacia, talune clausole più gravose per l'aderente vengano approvate specificatamente per iscritto.
Si tratta, precisamente, di clausole che stabiliscono, a favore di chi le ha predisposte, che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, "limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria".
In particolar modo in ambito commerciale, la contrattazione standardizzata ha acquisito carattere prevalente soprattutto in ragione della esigenza di uniformare i rapporti inerenti gli scambi e l'utilizzazione di beni e servizi. Il Codice del Consumo, pertanto, dedica gli articoli da 33 a 36 alla disciplina delle clausole vessatorie tra consumatore e professionista. Ai sensi dell'articolo 33, comma 1 del Codice si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Secondo l'orientamento maggioritario l'espressione si riferisce alla buona fede in senso oggettivo con la conseguenza che la locuzione "malgrado buona fede" vada intesa come contrasto tra la clausola abusiva ed il dovere di lealtà e correttezza che le parti sono tenute a rispettare nelle fasi del rapporto contrattuale.
La valutazione in merito alla sussistenza dello squilibrio di diritti ed obblighi derivanti dal contratto deve avere natura giuridica e non natura economica; l'assunto trova conferma nell'articolo 34, comma 1, del Codice del Consumo a norma del quale la vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.
Vanno, pertanto, sanzionate le clausole che determinano un obiettivo aggravio della posizione del consumatore all'interno del sinallagma contrattuale e che, parimenti, garantiscono al professionista una serie di "guarentigie", di natura prettamente qualitativa rispetto al contraente debole. L'articolo 33, comma 2, del Codice del Consumo – da ultimo modificato dal d.lgs. n. 130/2015 – fornisce un elenco di clausole che si presumono vessatorie, salvo prova contraria.
La citata lista assolve il compito di agevolare l'opera del giudice, atteso che, qualora venga accertata la riconducibilità della clausola contestata all'interno della stessa, ne va dichiarata la nullità, a nulla rilevando le valutazioni in merito al significativo squilibrio o alla buona fede.
E' fatto salvo al predisponente dimostrare che tali clausole non presentino il carattere della vessatorietà. Viceversa, qualora la clausola non appartenga all'elenco, sarà onere del consumatore provare che la stessa determina un significativo squilibrio, non applicandosi in tal caso l'inversione dell'onere probatorio. E', però, un elenco avente carattere puramente indicativo, in quanto lascia aperta la possibilità di considerare vessatorie delle clausole in essa non contenute.