Diniego finale, permesso di costruire, nullo se fondato su ragioni diverse dal preavviso.

L´appellata aveva presentato presso il Comune richiesta di permesso di costruire al fine di realizzare civili abitazioni. La richiesta veniva negata in quanto, a parere dell´ente comunale, erano assenti adeguate opere di urbanizzazione. L´appellata, così, decideva di impugnare tale diniego, facendo rilevare che:

- la comunicazione ex art. 10 bis Legge n. 241 del 1990 (preavviso del provvedimento finale) aveva fondato le ragioni del diniego sulla mancanza di un piano di lottizzazione, necessario, secondo l´ente comunale, in forza delle disposizioni urbanistiche vigenti in zona;

- nel rigetto definitivo della richiesta di permesso di costruire, invece, la motivazione addotta era stata diversa in quanto fondata su una circostanza nuova, quale l´assenza di adeguate opere di urbanizzazione;

- tale discrepanza aveva impedito all´appellata di poter formulare le proprie difese in tale fase del procedimento amministrativo e pertanto quest´ultimo doveva ritenersi viziato con conseguente annullamento del relativo provvedimento finale.

Si costituiva il Comune che chiedeva il rigetto del ricorso proposto dall´appellata. La questione giungeva all´attenzione del Consiglio di Stato.

Nel caso in esame, è necessario chiarire, innanzitutto, che ai sensi dell´art. 10 bis Legge n. 241 del 1990 nei procedimenti ad istanza di parte, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, è necessario comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all´accoglimento della domanda. E ciò al fine di consentire agli interessati di formulare tempestivamente le opportune osservazioni. Qualora la Pubblica amministrazione non reputasse opportuno accogliere tali osservazioni, nella decisione finale ne deve dare, comunque, ragione. Orbene, in questi casi, secondo la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24/10/2016, n. 4421) non è necessaria la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dall´istante, essendo sufficiente solo una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell´atto stesso. Ne consegue che il diniego finale non può essere fondato su ragioni non prospettate nel preavviso (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, III, 15 dicembre 2014, n. 3037; T.A.R. Campania, Salerno, II, 14 dicembre 2011, n. 1992) perché ove, questo accadesse, vizierebbe l´intero procedimento amministrativo. Infatti, in tali ipotesi, l´istante non avrebbe la possibilità di presentare le opportune osservazioni utili per la decisione finale e questo in espressa violazione del diritto dello stesso di effettiva partecipazione al procedimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 29/07/2014, n. 4021 ) e dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità dell´attività amministrativa.

Partendo da queste considerazioni, nella questione in esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l´appellata non è stata messa nelle condizioni di partecipare correttamente al procedimento amministrativo avente ad oggetto la sua richiesta di permesso di costruire. E ciò in considerazione del fatto che dal diniego del Comune non emergono né analiticamente né complessivamente le ragioni del rigetto delle osservazioni formulate dall´istante a seguito della comunicazione ex art. 10 bis Legge n. 241 del 1990. Anzi, il provvedimento finale verte addirittura su questioni mai prospettate prima di allora. Tanto è bastata a far ritenere, nel caso in esame, il diniego del permesso di costruire illegittimo e a indurre il Consiglio di Stato a invitare il comune a ripronunciarsi sulla richiesta formulata dall´appellata, motivando su tutti i profili che impediscono di rilasciare il permesso di costruire.