Il procedimento disciplinare e il principio jura novit curia
In un procedimento disciplinare avviato nei confronti dell'avvocato, all'incolpato non può essere inflitta una sanzione, senza che lo stesso sia stato invitato a comparire.
Questo invito è espressione del principio del diritto di difesa (art. 24 Cost.) e di quello del giusto processo (art. 111 Cost.). In forza di tale ultimo principio ogni processo deve svolgersi nel contraddittorio tra le parti. Ciò sta a significare che non è più possibile «un'indiscriminata applicazione del principio jura novit curia». Con l'ovvia conseguenza che il giudice non può porre a base della propria decisione:
- «fatti diversi da quelli che hanno costituito oggetto di dibattito processuale;
- soluzioni giuridiche sulle quali le parti non abbiano avuto la possibilità di svolgere le loro difese».
Si tratta del c.d. divieto di emettere decisioni a sorpresa, già noto in altre esperienze giuridiche e che deve considerarsi - a seguito della riforma costituzionale - un naturale corollario del principio del contraddittorio.
Ma questo divieto opera anche nell'ambito del procedimento disciplinare avviato nei confronti di un avvocato? Per verificare detta applicabilità, «occorre considerare la speciale configurazione normativa dell'illecito disciplinare degli avvocati, non regolato secondo forme tipizzate, ma dalla clausola generale (o concetto giuridico indeterminato) contenuta nell'art. 38 del r.d. 27 novembre 1933, n. 1578» [2]. In tali casi, l'individuazione di fattispecie disciplinarmente rilevanti è rimessa esclusivamente agli organi disciplinari e non è sottoposta a diretto riesame in sede di legittimità. Ne consegue che una volta definita l'ipotesi di illecito da parte dell'organo disciplinare nel decreto di citazione, non può successivamente essere posta in essere una modificazione che conduce a una diversa qualificazione giuridica dello stesso fatto, «in quanto proprio l'individuazione dell'illecito sanzionabile - nell'ambito del concetto giuridico indeterminato che definisce i confini esterni della fattispecie normativa d'illecito - costituisce un giudizio non meramente conoscitivo, ma assiologico» (Cass. Sez. Un., n. 15607/2001, richiamata da Cass. civ. Sez. Unite, n. 2197/2005). In buona sostanza, ove la modificazione dell'originaria incolpazione non costituisca parte integrante della qualificazione giuridica iniziale del fatto contestato (e quindi in essa ricompresa) viola il principio del contraddittorio in relazione agli 24 Cost. e 112 cod. proc. civ., e ancor più in relazione al principio del giusto processo di cui all'art. 111 Cost., «proprio perché con essa l'organo disciplinare ha posto in essere una vera e propria decisione a sorpresa, compiendo un giudizio di valore del tutto diverso da quello originariamente espresso attraverso la definizione della condotta illecita originariamente contestata, e senza che, in relazione alla nuova ipotesi, sia stata svolta alcuna attività difensiva dell'incolpato» (Cass. civ. Sez. Unite, n. 2197/2005).
Ciò premesso, si può affermare che i principi sanciti dagli art. 24 e 111 Cost. trovano applicazione anche per l'adozione di provvedimenti cautelari. Con l'ovvia conseguenza che sarà «affetto da nullità insanabile il provvedimento del Consiglio dell'ordine territoriale che abbia inflitto la sospensione cautelare dall'esercizio della professione all'esito di una riunione alla quale l'interessato non sia stato convocato» (Cass. Sez. Un., n. 3182/2012, richiamata da Cass. civ. Sez. Unite, n. 6963/2017).
L'avvocato e l'impedimento a comparire nel procedimento disciplinare
Nel procedimento disciplinare avviato nei confronti dell'avvocato, nonostante il carattere amministrativo della fase davanti al Consiglio dell'ordine, nel prevedere la citazione dell'incolpato a comparire davanti a tale organo, non è contemplata la disciplina degli eventuali impedimenti. Per tale verso, secondo l'orientamento della giurisprudenza, tale lacuna «è colmabile analogicamente mediante la disciplina del codice di procedura penale relativa alla comparizione dell'imputato al dibattimento penale, del quale è previsto il rinvio in caso di assenza dell'imputato dovuta ad "assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento" (art. 486, primo comma, c.p.c.). Le valutazioni circa la sussistenza di un siffatto impedimento, compiute dal Consiglio Nazionale forense in sede di impugnazione della decisione del Consiglio dell'Ordine, rappresentano un apprezzamento di fatto insindacabile in cassazione ove correttamente motivate» (Cass., Sez. Un., n.n 919/1999, 10842/2003, richiamate da CNF, n. 194/2019). Ne consegue che, se il Consiglio Nazionale Forense reputa che il Consiglio locale abbia correttamente proceduto in assenza dell'incolpato per aver ritenuto insufficienti le motivazioni di salute addotte a sostegno dell'impedimento a comparire da parte di quest'ultimo a causa della genericità della diagnosi contenuta nel certificato medico esibita, tale valutazione, ove adeguatamente motivata, non sarà suscettibile di sindacato in sede di legittimità (CNF, n. 10194/2019).
Note
[1] Art. 45 R.d.l. n. 1578/1933: «Fermo il disposto dell'art. 42, comma 3, e dell'art. 43, comma 2, il direttorio del sindacato non può infliggere nessuna pena disciplinare senza che l'incolpato sia stato citato a comparire davanti ad esso, con l'assegnazione di un termine non minore di dieci giorni, per essere sentito nelle sue discolpe».
[2] Art. 38 R.d.l. n. 1578/1933: «Salvo quanto è stabilito negli articoli 130, 131 e 132 del codice di procedura penale e salve le disposizioni relative alla polizia delle udienze, gli avvocati ed i procuratori che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell'esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale sono sottoposti a procedimento disciplinare. La competenza a procedere disciplinarmente appartiene tanto al direttorio del sindacato che ha la custodia dell'albo in cui il professionista è iscritto, quanto al direttorio del sindacato nella giurisdizione del quale è avvenuto il fatto per cui si procede; ed è determinata, volta per volta, dalla prevenzione. Il direttorio del sindacato che ha la custodia dell'albo nel quale il professionista è iscritto è tenuto a dare esecuzione alla deliberazione dell'altro direttorio. Il procedimento disciplinare è iniziato di ufficio o su richiesta del pubblico ministero presso la corte d'appello o il tribunale, ovvero su ricorso dell'interessato. Il potere disciplinare in confronto degli avvocati e dei procuratori che siano membri di un Consiglio dell'ordine spetta al Consiglio nazionale forense. Nel caso preveduto nell'art. 33, comma sesto, le funzioni inerenti al potere disciplinare, attribuite al direttorio del sindacato nazionale, sono esercitate dal comitato di cui allo stesso art. 33 comma sesto».