In un contratto di appalto il termine per l'esecuzione dei lavori e la consegna dell'opera riveste, in genere, notevole importanza per il committente che spesso, proprio per indurre l'appaltatore a rispettarlo, sceglie di inserire apposita clausola per regolare fin da subito la duplice ipotesi dell'inadempimento o del ritardo sul presupposto che l'uno o l'altro siano imputabili all'obbligato. La clausola penale assolve, quindi, la funzione di stabilire preventivamente e pattiziamente, limitando, quindi, anche successive controversie, una sanzione pecuniaria di un certo ammontare.
La clausola penale assolve, quindi, la funzione di stabilire preventivamente e pattiziamente, limitando, quindi, anche successive controversie, una sanzione pecuniaria di un certo ammontare (in genere una quota fissa per ogni giorno di ritardo oppure in misura percentuale).
La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che la richiesta di notevoli e importanti variazioni delle opere, avanzata in corso di esecuzione dei lavori dal committente, comporta la sostituzione consensuale del regolamento contrattuale in essere e il venir meno del termine di consegna e della penale per il ritardo originariamente pattuiti.
L'efficacia della penale è tuttavia conservata soltanto se le parti fissano di comune accordo un nuovo termine mentre, in mancanza, grava sul committente, che intenda conseguire il risarcimento del danno da ritardata consegna dell'opera, l'onere di fornire la prova della colpa dell'appaltatore" – Corte di Cassazione Ordinanza n. 21515 del 20/08/2019.
Quindi affinchè la penale conservi efficacia, occorre che le parti di comune accordo fissino un nuovo termine, in mancanza, incombe al committente, che persegua il risarcimento del danno da ritardata consegna dell'opera, l'onere di fornire la prova della colpa dell'appaltatore. Ad esempio, un contratto di 100.000 euro avrà le penali da 30 euro/giorno a 100 euro/giorno massime e quindi fino al raggiungimento di 10.000 euro complessivi.L'importanza delle penali nei contratti è di fondamentale importanza in quanto la loro applicazione consente al RUP di incidere significativamente sulla inefficacia dell'appaltatore durante l'esecuzione del contratto.
Per cui anche se è stata pattuita una clausola penale, l'appaltatore può sempre provare che l'inadempimento o il ritardo nell'esecuzione dei lavori sia stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile.
E' stato però precisato che la presenza di "lavori extracapitolato" non determina l'automatica inapplicabilità ed inefficacia della clausola penale. Anche a ritenere dimostrato il fatto che i lavori di cui trattasi non erano previsti nell'originario progetto, la mera esistenza di variazioni non può, di per sé, giustificare il venir meno del termine contrattuale di ultimazione dei lavori.
Occorre, quantomeno, verificare l'impatto che queste hanno avuto sull'andamento degli stessi ed è preciso onere della parte interessata specificare le relative circostanze, che non possono neppure essere presunte alla luce del mero fatto che l'importo del corrispettivo fosse aumentato per effetto delle variazioni stesse.
Inoltre, è necessario esplicitare correttamente in sede di progetto le tipologie di ritardi nell'esecuzione in modo da definire chiaramente quando applicare le penali e a quanto ammontano.