Con sentenza n. 3 dell'8 gennaio 2019, il TAR Lazio ha stabilito che, con riferimento agli appalti pubblici, non sempre il comportamento illecito dell'appaltatore è indice di mancata affidabilità o integrità di quest'ultimo. E ciò anche quando detto comportamento si manifesta attraverso la sospensione dei lavori appaltati da parte dello stesso appaltatore, sospensione che induce l'appaltante a risolvere anticipatamente il contratto.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'attenzione dei Giudici amministrativi.
I fatti di causa.
La ricorrente ha partecipato ad una gara indetta dall'ente comunale, nella quale, poi, è risultata aggiudicataria. È accaduto che, successivamente il Capo Settore Gare e Contratti del Comune appaltante, ha segnalato la presenza di un'annotazione ANAC a carico della ricorrente, inerente ad una pregressa risoluzione contrattuale, proposta da altro ente comunale. La ricorrente aggiudicataria, preso atto di tale segnalazione, ha subito chiarito che:
- detta annotazione ha riguardato la sospensione di lavori, oggetto di un precedente appalto, da parte della ricorrente;
- tale sospensione, che ha indotto l'appaltante a risolvere il contratto anticipatamente, in realtà è dipesa dal mancato pagamento del compenso da parte dell'amministrazione comunale (art. 133, comma 1, del d.lgs. 163/2006).
Malgrado tali motivazioni, il nuovo ente appaltante ha deciso di annullare la determina di approvazione dell'aggiudicazione in favore della ricorrente, sul rilievo della previsione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), ossia dell'esclusione automatica dell'operatore.
Il caso è giunto dinanzi al TAR Lazio.
La decisione del TAR.
I Giudici amministrativi, innanzitutto, partono dall'esame dell'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/16. Tale norma disciplina i casi in cui l'appaltante può escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico. Si tratti di ipotesi in cui:
- la stazione appaltante fondi la sua determinazione di esclusione sulla commissione da parte dell'operatore economico digravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
- le suddette condotte illecite debbano essere opportunamente provate dalla stazione appaltante.
Un esempio di gravi illeciti professionali sono le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
In tali casi, è giustificata l'esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lettera c) e ciò soprattutto ove risulti palese la rilevanza delle situazioni accertate. La ratio di tale norma discende dal fatto che il legislatore, con essa, ha voluto garantire che i lavori appaltati vengano affidati a soggetti dotati di integrità e affidabilità; integrità e affidabilità, queste, che ove mancanti, conducono all'esclusione dalla gara. Un'esclusione che, tuttavia, non può essere automatica in quanto occorre che il comportamento illecito attribuito all'operatore economico sia concretamente valutabile come ostativo alla considerazione positiva circa l'affidabilità dell'operatore medesimo.
Da tanto emerge che se quest'ultimo viene escluso dalla gara per asserite carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione anticipata (come, appunto, è accaduto nel caso di specie), è necessario accertarsi che tale risoluzione non sia stata contestata in giudizio da parte dell'operatore stesso. In caso contrario, ossia ove la risoluzione contrattuale anticipata sia stata contestata in giudizio e non sia ancora intervenuta una decisione finale di tale giudizio, l'esclusione dell'operatore sarà illegittima. E ciò in considerazione del fatto che tale situazione non può certamente ritenersi da sé idonea a giustificare l'esclusione ai sensi dell'art. 80 comma 5 lett. c), in quanto non risulta assolutamente provata una condotta illecita tale da inficiare l'integrità e l'affidabilità del partecipante alla gara di appalto. Orbene, tornando al caso in esame, si fa rilevare che la ricorrente si ritrova proprio in questa situazione, ossia la risoluzione anticipata del precedente contratto di appalto è stata contestata dalla stessa ricorrente e il giudizio non risulta ancora definito. Ne consegue che la sua esclusione dalla gara è da ritenersi illegittima dal momento che la fattispecie in questione i) non rientra assolutamente nell'ambito di cui all'art. 80 comma 5 lett. c), ii) tale disposizione non può trovare applicazione al caso in oggetto perché si tratta di norma non suscettibile di interpretazione estensiva. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, pertanto, il TAR Lazio, ritenendo fondati i motivi di opposizione della ricorrente, ha accolto il suo ricorso.