In materia di appalti pubblici, se, prima dell'aggiudicazione definitiva, viene impugnato un provvedimento di esclusione in corso di gara, «non vi sono controinteressati cui sia doveroso notificare il ricorso, non ravvisandosi delle posizioni in tal senso giuridicamente rilevanti» (Cons. Stato, n. 1745/2018; n. 886/2014; n. 593/2007).
Questo è quanto ha ribadito il Consiglio di Stato con sentenza n. 6024 del 2 settembre 2019.
Ma vediamo nel dettaglio la questione sottoposta all'esame dei Giudici amministrativi.
I fatti di causa.
È stata indetta una procedura aperta per la stipula di una convenzione quadro concernente l'affidamento di servizi vari da eseguirsi su immobili adibiti ad ufficio nella disponibilità di pubbliche amministrazioni, ivi compresi Università pubbliche ed enti e istituzioni di ricerca. Alla gara, tra i vari concorrenti, ha partecipato un raggruppamento temporaneo di imprese (Rti) che si è classificato al primo posto. É accaduto che, prima dell'aggiudicazione definitiva, il predetto Rti ha comunicato alla stazione appaltante la messa in liquidazione della società consorziata, facente parte dello stesso e indicata come esecutrice della commessa. Tale circostanza ha reso necessaria l'estromissione di tale società dalla compagine delle imprese consorziate indicate per l'esecuzione della commessa. In conseguenza di tale comunicazione, la stazione appaltante ha escluso dalla gara il raggruppamento. Uno dei consorzi facenti parte di quest'ultimo, ha impugnato il provvedimento di esclusione.
In primo grado, tale ricorso è stato rigettato, mentre è stato accolto dal Giudice d'appello.
Contro la sentenza di quest'ultimo organo giudicante, ha proposto, dinanzi al Consiglio di Stato, opposizione di terzo un'altra società concorrente, arrivata al secondo posto della gara, eccependo che l'impugnazione del provvedimento di esclusione «avrebbe dovuto esserle notificata ab origine, in quanto controinteressata al gravame. Ciò in quanto, a graduatoria definita (con punteggi assegnati), avrebbe dovuto riconoscersi la sussistenza di un interesse qualificato in capo al concorrente giunto secondo, il quale, a seguito dell'esclusione del primo si sarebbe ritrovato a sua volta, in virtù dello scorrimento, primo in graduatoria e, quindi, portatore di un sostanziale interesse uguale e contrario a quello dell'escluso che coincide appunto con il concreto interesse a che sia disposta, in suo favore, l'aggiudicazione definitiva».
Di diverso avviso è il Consiglio di Stato. Ripercorriamo il suo iter logico-giuridico.
La decisione del CdS.
I Giudici amministrativi, dinanzi ai quali è stata proposta opposizione di terzo, riesaminando la documentazione hanno verificato che:
- all'esclusione del ricorrente Rti non ha fatto contestualmente seguito l'aggiudicazione in favore dell'opponente;
- quest'ultima non è stata indicata come aggiudicataria alla data di proposizione del ricorso contro il provvedimento di esclusione.
Ne consegue che l'opponente non poteva, al momento dell'impugnazione dell'esclusione, essere considerata come titolare «di una posizione soggettiva attiva qualificata e differenziata in ragione della quale potesse dirsi controinteressata nel relativo giudizio» e quindi rivestire la posizione di litisconsorte necessario.
Che l'opponente non era, in quel giudizio, una litisconsorte necessaria, discende anche da un'altra circostanza temporale, ossia la verifica ad anomalia della sua offerta si è conclusa in un momento successivo alla pubblicazione della sentenza di appello emessa nella predetta causa relativa all'impugnazione del provvedimento di esclusione.
Da quanto su emerso, appare evidente, secondo i Giudici amministrativi, che nel caso di specie«non vi erano [...] i presupposti che imponessero di estendere il contraddittorio all'opponente, non avendo la stazione appaltante disposto contestualmente l'esclusione della prima graduata e l'aggiudicazione alla seconda, senza soluzione di continuità» (Cons. Stato, n. 4494/2014; n. 3193/2011; n. 2580/2011; n. 569/2012; n. 493/2012; n. 6004/2005). In punto, è pacifico l'orientamento giurisprudenziale,«secondo cui quando viene impugnato un provvedimento di esclusione in corso di gara e prima dell'aggiudicazione definitiva, non vi sono controinteressati cui sia doveroso notificare il ricorso, non ravvisandosi delle posizioni in tal senso giuridicamente rilevanti»(Cons. Stato, n. 1745/2018; n. 886/2014; n. 593/2007).
Alla luce delle considerazioni sin qui esposte e con riferimento alla questione della sussistenza o meno dell'interesse dell'opponente nel precedente giudizio, il Consiglio di Stato, ritenendo infondate le doglianze di quest'ultima, ha rigettato il ricorso in opposizione.