Adunanza plenaria C.d.S. su contratti pubblici e impugnazione delle clausole non escludenti

Tramite la sentenza n. 4/2018 l´Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi di diritto, l´uno di natura processuale l´altro di natura sostanziale:

1) sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio l´esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo della deduzione officiosa della questione;

2) a) le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e b) possono essere impugnate unicamente dall´operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

I fatti di causa: all´esito di una procedura per l´affidamento di contratti pubblici, la Società non aggiudicataria ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, censurando l´adozione del criterio del prezzo più basso (in ragione della complessità del servizio da fornire) nonché la mancanza di una legge di gara sufficientemente dettagliata. Il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso. La Società aggiudicataria ha impugnato la sentenza davanti al Consiglio di Stato e nel corso del giudizio la Stazione appaltante si è difesa ritendendo, tra l´altro, che l´operatore economico sarebbe onerato dell´immediata impugnazione del provvedimento recante la determinazione del criterio di aggiudicazione prescelto, con conseguente inammissibilità del gravame proposto contro gli esiti della procedura di gara e diretto a censurare la legittimità del criterio di aggiudicazione.

Ebbene la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all´Adunanza plenaria la decisione delle seguenti questioni, ravvisando l´opportunità di una rivisitazione complessiva dell´orientamento espresso dall´Adunanza plenaria n. 1/2003: a) se i principi espressi dall´A.P. n. 1/2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l´onere di impugnazione immediata del bando sussista anche per il caso di erronea adozione del criterio di aggiudicazione; b) se l´onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti alle regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura; c) se, nel caso in cui l´A.P. affermi innovativamente detto principio, la nuova regola si applichi con immediatezza anche ai giudizi in corso; d) se, in caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, dell´impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l´operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura , ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione.

Infine, pur non formulando un apposito quesito sul punto ai sensi dell´art. 99 del c.p.a., la Sezione ha espresso il convincimento secondo cui la questione dell´ammissibilità del ricorso di primo grado potrebbe essere esaminata d´ufficio anche in grado di appello, in tutti i casi in cui il Giudice di primo grado abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sul punto e ha sollecitato una presa di posizione da parte dell´A.P..

I Giudici di Palazzo Spada si sono pronunciati in primo luogo proprio su tale ultimo aspetto, ritendendo che, in virtù di risalente orientamento giurisprudenziale confermato dalle espresse disposizioni di cui al c.p.a., il Giudice di appello possa svolgere anche d´ufficio un vaglio in ordine alla sussistenza dei presupposti processuali ovvero delle condizioni dell´azione, tant´è che l´eventuale inerzia difensiva delle parti in causa, in merito a detto aspetto preliminare, non è idonea a privare il Giudice dei relativi poteri-doveri officiosi.

L´Adunanza plenaria ha ricordato che l´art. 35 del c.p.a. affida al potere officioso del Giudice il rilievo dei presupposti processuali e delle condizioni dell´azione e, posto che detta disposizione è collocata nel Libro Primo – che riguarda il processo amministrativo in generale –, essa trova legittima applicazione anche relativamente ai giudizi di appello.

Per altro verso, l´art. 9 del c.p.a. ha limitato il principio del giudicato implicito, che impedisce il rilievo ex officio in appello, alle sole questioni che riguardano la tematica della giurisdizione.

In merito a detta disposizione l´Adunanza plenaria ha precisato che non deve destare dubbi interpretativi la circostanza per la quale sul difetto di giurisdizione – vizio più "consistente" rispetto per esempio alla tardività del ricorso poiché attiene al fondamento imprescindibile della potestas iudicandi – il Giudice di appello non possa pronunciarsi d´ufficio mentre potrebbe farlo sull´assenza dei presupposti processuali o delle condizioni dell´azione. L´A.P., infatti, ha rilevato che il divieto di sollevare la questione di giurisdizione, nei gradi successivi al primo, costituisca una deroga espressa alla regola generale e che la scelta del Legislatore di destinare detta questione al potere dispositivo delle parti ex art. 112 c.p.c., sottraendola al rilievo ex officio, sia una scelta ragionevole. Tant´è che secondo la pronuncia in esame la contenuta tempistica del rilievo officioso della questione di giurisdizione non pregiudica le parti poiché, al più, si otterrebbe una sentenza da parte di un plesso sfornito di giurisdizione ma essa non sarebbe produttiva di conseguenze contra ius, al contrario precludere al Giudice di appello il rilievo officioso dell´assenza dei presupposti processuali o delle condizioni dell´azione condurrebbe a conseguenze negative sul piano del diritto sostanziale.

Passando a esaminare i quesiti ritualmente formulati dalla Sezione remittente, l´A.P. ha evidenziato sin da subito che la Sezione remittente era ben consapevole che, nel caso in esame, non ci si trovava di fronte all´impugnazione di clausole del bando immediatamente escludenti, e che la Terza Sezione ha chiesto all´A.P. se tutte le prescrizioni generali del bando debbano essere impugnate immediatamente, se le novelle legislative (D.Lgs. n. 50/2016 e D.Lgs. n. 56/2017) succedutesi negli ultimi anni abbiamo effettivamente favorito detta conclusione ampliativa e se, in ipotesi di impugnabilità immediata di qualsivoglia prescrizione generale del bando, l´avvenuta presentazione della domanda sia condizione legittimante l´impugnazione.

Orbene, l´A.P. ha ritenuto che non sussistono ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato a impugnare clausole del bando che non siano escludenti, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l´utile partecipazione.

Citando numerosi precedenti sul punto, l´Adunanza plenaria ne ha confermato i principi, affermando che l´operatore economico che non abbia partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell´intera selezione (per poter presentare la propria offerta in caso di riedizione della gara) ma tale interesse strumentale avrebbe consistenza meramente ipotetica non sussumibile in quell´interesse differenziato che avrebbe radicato la legittimazione, essendosi astenuto l´operatore economico dal presentare una domanda pur non trovandosi al cospetto di una clausola escludente, rendendo così, per sua scelta, la procedura di gara res inter alios acta. L´A.P. ha trovato altresì conferma della bontà di detta conclusione in seno a numerose pronunce della Corte di Giustizia, dalle quali ha tratto dei principi in armonia con i ragionamenti e le considerazioni formulate nella sentenza de qua.

Ciò posto, l´Adunanza plenaria ha provveduto a individuare il dies a quo a partire dal quale l´operatore economico debba proporre l´impugnazione delle clausole del bando prive di immediata lesività (come si qui detto) ma comunque illegittime, confermando l´orientamento tradizionale che trova fondamento nell´A.P. n. 1/2003, non avendo incidenza sulla sua portata le successive riforme legislative.

Secondo la sentenza in esame, non sembra che la novella del 2011 - che ha introdotto il comma 1 bis all´art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (reiterato dall´art. 83 comma 8 del vigente D,Lgs. n. 50/2016) in tema di nullità di ulteriori prescrizioni a pena di esclusione - militi a sostegno delle aspirazioni evolutive manifestate dalla Sezione remittente. Invero, precisa il Collegio, detta disposizione, la cui ratio risiede nel garantire la massima partecipazione alle gare, nel divieto di aggravio del procedimento e nell´agevole superamento di violazioni puramente formali (p.e. attraverso la disapplicazione di dette clausole da parte della Commissione o attraverso iniziative giurisdizionali in qualsiasi tempo) non esprima indirizzi a sostegno del superamento dell´orientamento tradizionale secondo cui è necessario impugnare le clausole illegittime ma non preclusive della partecipazione unitamente al provvedimento che rende certa la lesione.

La sentenza in esame ha completato e ha confermato detto ragionamento, anche raffrontando le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006 (criterio di equiordinazione dei metodi di aggiudicazione) con quelle del D.Lgs. n. 50/2016 (favor per il criterio dell´offerta economicamente più vantaggiosa), ritenendo che nessuna delle due disposizioni consente di rinvenire elementi per pervenire all´affermazione che debba imporsi all´offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione ove la ritenga errata: versandosi nello stato embrionale della procedura non vi sarebbe prova della circostanza che l´impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario.

Né, secondo il Collegio, attraverso l´immediata impugnabilità delle clausole non escludenti si deflazionerebbe il contenzioso, come pure sostenuto dalla Sezione remittente, secondo la quale tramite l´impugnazione immediata si eviterebbe che i rapporti giuridici, una volta avviati, siano rimessi in discussione tramite azioni successive. In merito l´Adunanza plenaria ricorda che, proprio al fine di garantire certezza giuridica ai rapporti scaturenti dalla procedure di gara, la materia degli appalti è assistita da peculiari norme di rito che velocizzano considerevolmente sia l´iniziativa processuale sia la definizione del giudizio e quindi le perplessità manifestate in merito non appaiono condivisibili; il Collegio anzi ha aggiunto che onerare gli operatori economici a impugnare immediatamente le clausole che ritengono illegittime pur non escludenti, sarebbe controproducente poiché indurrebbe tutti gli operatori ad agire (e a ingolfare la macchina della Giustizia) pur di non incorrere in decadenze, anche se ciò dovrebbe avvenire quando l´esito della gara è ancora lontano e ignoto e quindi, parimenti oscura sarebbe la permanenza sino alla fine del loro interesse al ricorso.

Ancora, l´Adunanza plenaria non ha condiviso l´opinione della Sezione remittente, secondo la quale dal disposto dell´art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 – che, in estrema sintesi, legittima l´ANAC all´impugnazione dei bandi – sembrerebbe emergere la possibilità di impugnazione immediata delle clausole del bando anche se non escludenti. Il Collegio ha evidenziato che la norma de qua ha attribuito una legittimazione processuale straordinaria come strumento del quale l´Autorità di vigilanza può servirsi a garanzia della concorrenza (interesse pubblico di rango costituzionale ed europeo) peraltro solo in casi di contratti di rilevante impatto e postula un interesse certo e prioritario (la rimozione del bando). Il partecipante, invece, non solo non è portatore di un interesse pubblicistico ma il suo interesse primario è quello di aggiudicarsi la gara, volendo quindi egli proseguire la gara e non bloccarla sul nascere (si badi, si discorre di clausole non escludenti) e volendo agire solo nell´ipotesi di mancata aggiudicazione chiedendo la riedizione della gara. Tuttavia, ha ribadito il Collegio, tutto ciò non potrà essere già noto nella fase embrionale della procedura di gara.

Riconosce, invece, il Collegio la rilevante portata innovativa rappresentata dal nuovo rito cd. superaccelerato, di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell´art. 120 del c.p.a. (impugnazione provvedimento di esclusione su verifica possesso requisiti) introdotto dalla novella del 2016; purtuttavia, non ritiene che da questi ultimi possa trarsi un principio generale. Ha ritenuto il Collegio che detta disposizione costituisca eccezione al regime "ordinario" del processo appalti e perciò debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto e cioè quando sia stato emanato il provvedimento di cui all´art. 29 comma 1 secondo periodo del D.Lgs. n. 50/2016, ossia il provvedimento di ammissione ed esclusione dalla gara in ragione del possesso o del mancato possesso dei requisiti. La ratio legis di detta disposizione eccezionale risiede nel consentire la pronta definizione del giudizio (e quindi nell´individuare la platea dei soggetti ammessi alla gara) prima che si giunga all´esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, anticipando la tutela tramite l´impugnazione immediata e velocissima al fine di evitare che con l´impugnazione dell´aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase di ammissione con evidente grave spreco di tempo e di energie lavorative.

Conclusivamente l´Adunanza plenaria ha dichiarato che, anche alla luce del vigente quadro normativo, debba trovare persistente applicazione l´orientamento secondo cui le clausole non escludenti vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera ma lo adatta alla realtà dell´incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.